TRIB. MESSINA, 2 aprile 2001
g.d. MINUTOLI
FALLIMENTO – GIUSTO PROCESSO CIVILE – AZIONE DI
RESPONSABILITA’ CONTRO AMMINISTRATORI E SINDACI DELLA SOCIETÀ FALLITA –
AUTORIZZAZIONE – MISURE CAUTELARI – COMPETENZA DEL GIUDICE DELEGATO –
INCOMPATIBILITA’ – VIOLAZIONE ART. 111 COST. – NON MANIFESTA INFONDATEZZA.
Il
giudice delegato
esaminati gli atti del fallimento
XXX S.r.l.;
visto il proprio decreto dell’1 dicembre 2000, con il quale, a norma
dell’art. 146 legge fall. e 669-sexies, II^ comma, c.p.c., è stata accolta la richiesta del curatore
fallimentare di promuovere azione di responsabilità ex artt. 2393 e 2394 c.c.
nei confronti di amministratori ed ex amministratori della società fallita
nonché, inaudita altera parte, di
eseguire sequestro conservativo dei beni mobili ed immobili di alcuni di essi;
sentito il Comitato dei
creditori;
rilevato che quel decreto è
stato ritualmente notificato a tutti i resistenti;
in esito alle udienze di
comparizione delle parti, nelle quali si è costituito soltanto il XXX, che ha
eccepito preliminarmente l’illegittimità costituzionale degli artt. 24 e 66
legge fall., in relazione agli artt. 97 e 111 Cost., anche in rapporto alla
terzietà del giudice, nonché la prescrizione dell’azione;
1. - L’eccezione
di illegittimità costituzionale dell’art. 66 legge fall., sollevata dal XXX
in relazione agli artt. 97 e 111 Cost., è manifestamente irrilevante, posto che
il richiamo a quella norma ordinaria, che disciplina la fattispecie
dell’azione revocatoria ordinaria nel fallimento, è inconferente rispetto al
caso in esame, in cui si discute dell’azione di responsabilità ex
art. 146 legge fall. e dei conseguenti poteri del giudice delegato.
Quanto,
poi, all’eccezione riguardante l’art. 24 legge fall. (il quale statuisce,
com’è noto, la competenza funzionale, esclusiva ed inderogabile del tribunale
che ha dichiarato il fallimento per tutte le cause che ne derivano) e, per quel
che è dato comprendere dalla difesa svolta dal resistente, anche implicitamente
il successivo art. 146 (che attribuisce al giudice delegato il potere di
disporre le opportune misure cautelari nei confronti degli amministratori e
sindaci della società fallita), il richiamo all’art. 97 Cost. appare
incongruo.
Intanto,
è bene precisare che, in base al prevalente orientamento, la competenza a
decidere nel merito dell’azione di responsabilità ex
art. 146 legge fall. non viene attratta dalla sezione fallimentare del Tribunale
a norma dell’art. 24 stessa legge, trattandosi di azione che non deriva dal
fallimento ma che appartiene al curatore in via derivativa rispetto a quelle
spettanti alla società ed ai creditori ai sensi degli art. 2393 e 2394 c.c. (cfr.
Cass. 14 luglio 1987, n. 6121; Cass. n. 1327/54, App. Bologna, 16 ottobre 1962,
in Dir. fall., 1962, II, 884).
Ciò
premesso, al di là di opinioni minoritarie, sia in dottrina che in
giurisprudenza (cfr. ad esempio Trib. Napoli, 21 ottobre 1993, in Il
fall., 1994, 315), la condivisibile tesi
maggioritaria ha sin qui affermato che la competenza funzionale del giudice
delegato in merito alle misure cautelari (in particolare, il sequestro
conservativo) disposte anteriormente alla instaurazione di quell’azione di
responsabilità non è venuta meno a seguito dell’introduzione da parte della
legge 26 novembre 1990, n. 353 della
c.d. disciplina cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis
ss. c.p.c., (cfr. Corte cost. 8 maggio 1996, n. 148, che ha dichiarato la
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale della
norma in oggetto, nella parte in cui prevede che, prima dell'inizio della causa
di merito, le misure cautelari contro gli amministratori e i sindaci della
società fallita possano essere disposte d'ufficio dal
giudice delegato al fallimento, anziché su ricorso del curatore secondo le
norme ordinarie; Trib. Padova, 12 maggio 1999, in Foro it.
1999, I, 3649; Trib. Roma, 11 gennaio 1997, in Giur. merito, 1999, 298; Trib. Roma, 10 gennaio 1996, in Dir. fall.
1996, II, 579; Trib. Bologna, 22 aprile 1994, in Il fall.,
1994, 756). E ciò in virtù del principio secondo cui la legge generale
posteriore non deroga alla legge speciale anteriore, ma anche per
ragioni di “concentrazione” decisionale in capo al medesimo organo e per
esigenze di economia e speditezza nel contesto della tutela del ceto creditorio
(sul principio di concentrazione processuale si veda la pur criticata Corte
cost. 6 novembre 1998, n. 363, in Giur. cost., 1998, 3208): il che rende manifestamente infondata la censura
collegata all’art. 97 Cost., essendo anzi l’interpretazione qui accolta
conforme a criteri di buon andamento del procedimento.
Peraltro,
l’enunciazione nell’art. 111 Cost. (così come novellato dalla legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. 2) della ragionevole durata del processo –
come ha notato autorevole dottrina - ha determinato l’ulteriore pieno
riconoscimento del valore costituzionale dell’efficienza della giurisdizione,
ferma restando, chiaramente, l’imprescindibile necessità di verificare se
l’accolta opzione interpretativa rispetti gli ulteriori fondamentali principi
ivi previsti.
Sotto
quest’ultimo profilo, il citato art. 111, II^ comma, Cost. ha statuito che
“ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti, in condizioni di
parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale”.
Premesso che la terzietà va intesa come neutralità
del giudice rispetto alle parti, mentre l’imparzialità implica un approccio
del giudice al procedimento equidistante rispetto alle parti medesime e scevro
da possibili condizionamenti da prevenzione cognitiva, va intanto rilevato che
il principio costituzionale dell’imparzialità e terzietà del giudice non è
stato introdotto ex novo dalla citata novella,
connotando nell’essenziale e per secolare tradizione tutta la funzione
giurisdizionale in sé e costituendo, anzi, presupposto indispensabile per
l’esistenza di un “giusto processo” (cfr. Corte cost. 24 aprile 1996, n.
131); quel principio, peraltro, sancito anche dall’art. 6 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali (ratificato con la legge 4 agosto 1955,n. 848) non può subìre
condizionamenti nemmeno dalla c.d. forza della prevenzione, ovvero da quella
naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già
assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento (così Corte
cost. 15 settembre 1995, n. 432).
Tuttavia,
anche se quei concetti erano già presenti nell’ elaborazione
giurisprudenziale precedente alla legge cost. n. 2/99, dalla stessa sono stati
meglio esplicitati: pertanto, ogni interpretazione normativa e la stessa prassi
oggi debbono necessariamente fare i conti in maniera più stringente con la
nuova norma costituzionale, nel contesto di un riesame da un lato del tema
complessivo delle garanzie delle parti nel processo (“contraddittorio tra le
parti in condizione di parità”), dall’altro dei citati valori della terzietà
ed imparzialità del giudice.
In ordine al primo profilo, non è ravvisabile
alcuna concreta violazione del principio costituzionale del rispetto del
contraddittorio: infatti, come prima accennato, se è vero che la disciplina
generale prevista dagli artt. 669-bis ss. c.p.c. non ha abrogato la norma anteriore ma speciale del citato
art. 146 legge fall., quest’ultimo va comunque con quella coordinato. Esso,
infatti, lungi dal prevedere misure cautelari atipiche o riti speciali, si
limita a statuire la competenza funzionale ante causam del giudice delegato e non già di quello individuato a norma
dell’art. 669-ter c.p.c. in caso di
istanza cautelare anteriore all’instaurazione della causa di merito.
Ne consegue che, al di là dell’unico limite derivante dalla competenza
funzionale del giudice delegato (e, comunque, nel solo caso in cui questi
ritenga di emettere il provvedimento inaudita altera parte), non può dubitarsi dell’applicabilità anche alla fattispecie in
esame della summenzionata disciplina del codice di rito, che, a norma
dell’art. 669-quaterdecies c.p.c.,
va estesa anche ai provvedimenti cautelari previsti da leggi speciali (quale è,
appunto, la legge fallimentare), nei limiti della compatibilità. Pertanto, il
giudice delegato (al pari di
qualsiasi altro giudice comunque investito di una istanza cautelare ante
causam),
con il decreto
con il quale autorizza il sequestro conservativo inaudita altera
parte é tenuto, ai sensi dell'art. 669-sexies
c.p.c., a fissare l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé e, quindi,
a provvedere con ordinanza (avverso la quale é proponibile l’ordinario
reclamo al collegio ex art. 669-terdecies
c.p.c.) alla conferma, modifica o revoca del provvedimento assunto senza
contraddittorio (cfr. Trib. Roma, 11 gennaio 1997, Giur. it.,
1999, 1202; Trib. Napoli, 8 ottobre 1997, in Il fall.,
1998, 621; Trib. Monza, 5 aprile 1994, Gius,
1995, 76).
Va da sé che, anche alla luce
della novella costituzionale, il giudice delegato, il quale abbia autorizzato il
curatore a promuovere contro gli amministratori della società fallita azione di
responsabilità ex art. 146
legge fall. ed abbia nel contempo autorizzato il sequestro dei beni degli
amministratori medesimi, non dovrebbe poi partecipare al giudizio di
responsabilità medesimo (cfr. Tribunale di Vigevano che, con ordinanza del 13
luglio 1999, in Foro it., 2000, I,
2361, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 51
c.p.c., in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede
l’obbligo di astensione nel caso in oggetto).
Da quanto detto consegue che la
sollevata questione di legittimità sia manifestamente infondata sotto il
profilo del rispetto delle garanzie del contraddittorio.
Residua l’importante aspetto
attinente all’imparzialità e terzietà, anche riguardo alla c.d. forza della
prevenzione, per cui il giudice che ha effettuato una valutazione sulla stessa res
iudicanda non può essere chiamato per una
nuova valutazione della stessa in altra fase del medesimo procedimento. E,
secondo l’insegnamento della Corte cost. “l’espressione “altro
grado” contenuta nell’art. 51, I^ comma, n. 4 c.p.c. (…) deve ricomprendere non solo il diverso grado del processo, ma
anche la fase che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia,
avente contenuto impugnatorio, caratterizzata da una pronuncia che attiene al
medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell’azione
proposta nella prima fase, ancorché davanti allo stesso organo giudiziario”
(cfr. Corte cost., sentenza 15 ottobre 1999, n. 387, che ha dichiarato
l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 51,
I^ comma, n. 4 c.p.c., nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra
le funzioni di giudice che pronuncia decreto di repressione della condotta
antisindacale ex art. 28 St. lav. e
giudice dell’opposizione a tale decreto, posto che quella norma del codice di
rito contiene già in sé l’incompatibilità in oggetto).
Al riguardo la dottrina più autorevole ha
evidenziato che nel processo civile la incompatibilità da prevenzione dovrebbe
giocare un ruolo importante soprattutto nei c.d. giudizi oppositori, come il
procedimento camerale ex art. 26
legge fall. in tema di reclamo, le cause di opposizione alla dichiarazione di
fallimento o quelle di opposizione allo stato passivo, conformemente alla citata
sentenza della Corte Cost. n. 387/99 e nonostante il non condivisibile arresto
di Cass. 19 settembre 2000, n. 12410 (secondo cui non sussiste incompatibilità
nel caso di partecipazione alla causa di opposizione alla dichiarazione di
fallimento da parte del giudice che ha partecipato a quest’ultima, stante il
carattere sommario del relativo giudizio, a fronte della cognizione piena che
caratterizza il giudizio ex art. 18 legge fall.).
Deve concordarsi pienamente con
coloro che, nell’occuparsi in prima battuta dei problemi conseguenti alla
novella dell’art. 111 Cost., hanno correttamente evidenziato come la terzietà
investa principalmente o esclusivamente l’attuale ruolo del giudice delegato,
e, quindi, concerna le procedure concorsuali in senso proprio, mentre il tema
del contraddittorio riguarda precipuamente il processo pre-fallimentare e le
successive, eventuali opposizioni che ne seguono.
Ne consegue che, seguendo sempre
quelle autorevoli indicazioni, sotto il primo profilo (quello della terzietà)
sono tre i principi da introdurre nelle procedure concorsuali per una completa
loro armonizzazione con i principi costituzionali:
·
Una
corretta separazione delle attività di tipo amministrativo e propriamente
gestorie da quelle aventi carattere giurisdizionale, sottraendo al giudice
delegato le funzioni giurisdizionali in senso stretto, in ossequio al principio
della separazione dei poteri; da ciò dovrebbe derivare la previsione
nell’art. 51 c.p.c. di un’ulteriore ipotesi di astensione obbligatoria nei
casi in cui il giudice abbia autorizzato la proposizione di una controversia ai
sensi dell’art. 25, n. 6, legge fall. rispetto alla sua partecipazione al
giudizio stesso;
·
Il
rispetto del principio della domanda, per la stretta ed imprescindibile
correlazione esistente tra lo stesso e la terzietà del giudice, che non può
essere (o anche solo apparire) imparziale quando sia chiamato a giudicare
questioni e controversie dallo stesso sollevate; il che dovrebbe comportare
l’abrogazione degli artt. 6, 146, 147, II^ comma, 162, II^ comma, 173, 179 e
181, II^ comma, legge fall., nella parte in cui prevedono poteri di ufficio, che
prescindono dalla domanda di terzi, sia esso il curatore o il pubblico ministero
o altri (con la rimeditazione delle pronunzie di infondatezza rese dalla Corte
costituzionale con le sentenze 8 maggio 1996, n. 148 e 21 novembre 1997, n.
351);
·
L’introduzione
di tecniche poste a salvaguardia della c.d. forza della prevenzione, con la
conseguente necessaria previsione dell’ incompatibilità:
1.
tra
giudice che hanno dichiarato il fallimento e quelli che devono conoscere del
giudizio di opposizione alla sentenza dichiarativa (in contrario, Cass. 23
ottobre 1998, n. 10527, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell’art. 18 legge fall., in
riferimento all’art. 24 Cost., nella parte in cui non prevede che il giudice
che decide sull’opposizione debba essere diverso da quello che ha dichiarato
il fallimento);
2.
tra
giudice delegato e Collegio che decide sul reclamo ex
art. 26 legge fall. avverso un provvedimento del primo (contra, Corte
Cost., 6 novembre 1998, n. 363);
3.
tra
giudice delegato che ha dichiarato esecutivo lo stato passivo e giudice
istruttore della causa di opposizione allo stato passivo medesimo, ai sensi
dell’art. 98 legge fall. (si veda Trib. Milano, ord. 25 gennaio 2001, in www.ipsoa.it,
che ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt.98 e 99 legge fall. nella parte in cui il
primo prevede che il ricorso in opposizione allo stato passivo sia presentato al
giudice delegato ed il secondo prevede che il giudice delegato sia il giudice
istruttore della causa di opposizione per violazione del principio del giusto
processo ed in particolare dell’art. 111 Cost. con riferimento alla regola
dell’imparzialità del giudice).
Va condivisa, in tale contesto,
l’opinione di chi ha osservato che siffatto modo di interpretare la normativa
fallimentare non comporta il venir meno in capo al giudice delegato di alcuni
poteri giustiziali a cognizione sommaria, strettamente connessi alla sua
funzione anche di gestione della procedura, tra cui i decreti emessi a norma
dell’art. 25 legge fall., l’accertamento del passivo, con il conseguente
decreto di esecutività ai sensi dell’art. 97, infine – per quel che
interessa in questa sede - i poteri cautelari previsti dall’art. 146, purché
vi sia rituale istanza da parte di terzi (com’è avvenuto nel caso in esame,
in cui questo giudice ha provveduto su specifica richiesta del curatore).
Dubbi sorgono, invece, riguardo la ricordata
separazione delle attività di tipo amministrativo da quelle aventi carattere
giurisdizionale nonché gli aspetti connessi alla prevenzione, nel contesto dei
rapporti tra cognizione sommaria e cognizione in sede di merito. Infatti, è
vero che la valutazione sommaria effettuata in sede cautelare non ha natura
decisoria e definitiva, ma è strumentale e strettamente funzionale ad un
giudizio di merito da instaurare in base alle regole ordinarie e rispetto al
quale il giudice delegato non dovrebbe rivestire le funzioni di giudice
istruttore: si ricordi quanto detto prima in ordine alla ritenuta inapplicabilità
all’azione di responsabilità ex art. 146 legge fall. della vis
actractiva del Tribunale fallimentare prevista dall’art. 24 legge
fall. Tuttavia, potrebbe ritenersi che il giudice delegato, autorizzando con
decreto il curatore all’esercizio dell’azione di responsabilità, sarebbe
“vincolato” dalla forza della prevenzione di tale valutazione nel successivo
provvedimento cautelare: invero, anche a voler prescindere da ogni questione
circa la natura di quel decreto, che difetterebbe di carattere giurisdizionale (cfr.
Corte Cost., sentenza 21 novembre 1997, n. 351, che ha dichiarato
l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art.
34 c.p.p. nella parte in cui non prevede l’incompatibilità del magistrato
che, come giudice delegato del fallimento abbia autorizzato il curatore a
costituirsi parte civile, a svolgere le funzioni di giudice del procedimento
penale in cui debba effettuarsi la costituzione stessa), la competenza
all'emanazione di provvedimenti cautelari spetta in via esclusiva al
giudice delegato soltanto in via d’urgenza e contestualmente al rilascio della
autorizzazione al curatore a proporre l'azione di responsabilità nei confronti
degli amministratori (cfr.
Trib. Roma, 7 marzo 1996, Giur. merito,
1997, 529; Trib. Asti, 10 novembre 1998, in Giur. it.,
1999, 1414), come è avvenuto nel caso in esame. Ma si tratta di una
contestualità – astrattamente idonea ad escludere qualsiasi prevenzione –
relativa, posto che, comunque, il giudice deve poi decidere successivamente, una
volta instaurato il contraddittorio, con ordinanza, sulla base di una precedente
valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’esercizio
dell’azione.
Si
impone, pertanto, la rimessione del procedimento alla Corte costituzionale,
perché valuti se, in rapporto ai summenzionati principi, sia costituzionalmente
necessaria una dissociazione tra giudice dell’autorizzazione all’azione di
responsabilità e giudice del provvedimento sulla domanda cautelare autorizzata,
al fine di non svalutare la cognizione compiuta e la presa di posizione assunta
dal giudice delegato nel concedere quell’ autorizzazione. E ciò anche
riguardo all’art. 51, I^ comma, n. 4, c.p.c., nella parte in cui non prevede,
come causa di astensione del magistrato, la fattispecie in esame.
P.Q.M.
DICHIARA manifestamente irrilevante la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 66 legge fall., in relazione agli artt.
97 e 111 Cost.;
DICHIARA rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale degli artt. 146 legge fall. e 51, I^
comma, n. 4, c.p.c., nella parte in
cui il primo prevede che, prima dell'inizio della causa di merito, le misure
cautelari contro gli amministratori e i sindaci della società fallita, nei cui
confronti sia stata autorizzata dal giudice delegato l’azione di responsabilità,
possano essere disposte dallo stesso giudice, anziché secondo le norme
ordinarie, ed il secondo non prevede una corrispondente fattispecie di
incompatibilità tra giudice delegato e giudice della cautela, per violazione
dell’art. 111 Cost., con riferimento alla regola dell’imparzialità del
giudice.
DISPONE che, ai sensi dell’art. 23 legge 11 marzo
1953, n. 87, a cura della cancelleria la presente ordinanza sia trasmessa alla
cancelleria della Corte costituzionale, sia notificata al curatore e alle parti
e al Sig. Presidente del Consiglio dei Ministri e sia comunicata ai Sigg.
Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati.
Sospende il presente procedimento sino alla
decisione della Corte costituzionale.
Messina, 2 aprile 2001.
Il giudice delegato
(Giuseppe Minutoli)
depositato in cancelleria il 2 aprile 2001