DOCUMENTO DI PRECEDENTE GIURISPRUDENZIALE DEL
ord.
n. 000 del 18 maggio 1999
Sezione
Terza Civile – Ufficio fallimenti
Pres.
SAVOCA
Est.
MINUTOLI
FALLIMENTO
– DICHIARAZIONE - COMPETENZA – SEDE LEGALE DELLA SOCIETA’ – PRESUNZIONE
DI CONCIDENZA CON LA SEDE EFFETTIVA – LIMITI – TRASFERIMENTO DELLA SEDE
LEGALE - RILEVANZA.
rifer.
normativi
art.
9 legge fall. (r.d. 16 marzo 1942,
n. 267)
RAGIONI
DELLA DECISIONE:
il trasferimento della sede legale della società è irrilevante, quando
ad esso non corrisponda un reale trasferimento del centro propulsore
dell’impresa, ovvero quando intervenga nell’imminenza della dichiarazione di
fallimento, in epoca in cui debba considerarsi già manifestata, o quantomeno
imminente, la crisi economica dell’impresa od, infine, nell’ipotesi in cui
al compimento degli atti formali di esso non si accompagni l’effettivo
esercizio di un’attività d’impresa nella nuova sede.
GIURISDIZIONE
E COMPETENZA – FALLIMENTO – DICHIARAZIONE - CONFLITTO POSITIVO VIRTUALE DI
COMPETENZA – RILEVABILITA’ D’UFFICIO – AMMISSIBILITA’
rifer.
normativi
art.
45 c.p.c.
RAGIONI
DELLA DECISIONE:
E’ ammissibile la proposizione d’ufficio del conflitto positivo c.d.
virtuale di competenza, che si verifica quando, di due giudici investiti di
istanze di fallimento proposte contro lo stesso imprenditore, uno ne dichiari il
fallimento, mentre l’altro, pur ritenendosi astrattamente competente per
territorio a sua volta, demandi la risoluzione della questione alla Suprema
Corte.
TRIBUNALE DI MESSINA
riunito in camera
di consiglio e composto dai magistrati:
1.
dott. Giuseppe
SAVOCA
Presidente
2.
dott. Giuseppe
MINUTOLI
Giudice rel.
3.
dott. Carmelo
BLATTI
Giudice
ha pronunciato la
seguente
Con
ricorso depositato il 27 luglio 1998 il Banco di Sicilia S.p.A. chiedeva che
questo Tribunale dichiarasse il fallimento
della XXX, nonché dell’ing. XXX, quale fideiussore e dominus
tiranno delle predette società.
Nel
corso dell’istruttoria prefallimentare, il Tribunale di Siena in data 31
luglio 1998, su istanza di autofallimento ex
art. 6 legge fall., dichiarava il fallimento della XXXX trasferitasi nel
circondario di quell’Ufficio giudiziario che, peraltro, con sentenza del 4
novembre 1998 dichiarava la propria incompetenza territoriale in favore del
Tribunale di Firenze relativamente all’istanza proposta dal curatore
fallimentare per l’estensione della procedura concorsuale alla XXX S.r.l.
Quest’ultimo
Ufficio in data 20 gennaio 1999 dichiarava il fallimento della seconda società.
All’udienza
dell’8 marzo 1999 innanzi al giudice istruttore di questo Tribunale il
procuratore dei resistenti chiedeva la dichiarazione di improcedibilità dei
ricorsi presentati contro le società di capitali già fallite ed il rigetto
delle istanze di fallimento contro l’ing. XXX in proprio, mentre i procuratori
dei creditori istanti contestavano l’eccezione di incompetenza sollevata da
controparte e insistevano nelle domande di fallimento rispettivamente formulate.
Con
ordinanza collegiale del 31 marzo 1999 veniva disposta l’acquisizione della
documentazione relativa alle procedure pendenti innanzi ai Tribunali di Siena e
Firenze e dei fascicoli camerali relativi alle società di capitali in epigrafe.
IN
DIRITTO
Ritiene
il Collegio di dover sollevare conflitto di competenza con i Tribunali di Siena
e Firenze, proponendo regolamento d’ufficio innanzi alla Corte di Cassazione.
Trattasi
di conflitto positivo c.d. virtuale di competenza, che si verifica quando, di
due giudici investiti di istanze di fallimento proposte contro lo stesso
imprenditore, uno ne dichiari il fallimento, mentre l’altro, pur ritenendosi
astrattamente competente a sua volta, demandi la risoluzione della questione
alla Suprema Corte. Al riguardo, va osservato che, in presenza di un quadro
giurisprudenziale che presuppone (implicitamente) in materia fallimentare
l’esistenza di una norma formulata nel senso dell’ammissibilità del
regolamento d’ufficio in ipotesi di conflitto positivo
reale fra due giudici che abbiano pronunciato fallimento dello stesso soggetto,
risponde ad imprescindibili esigenze di economia processuale ed alla
coerenza sistematica ritenere ammissibile il conflitto ex
art. 45 c.p.c. in presenza di conflitto virtuale
positivo, posto che “in materia
fallimentare, dichiarato da un Tribunale il fallimento di un imprenditore, è
ammissibile il regolamento di competenza d’ufficio proposto da altro Tribunale
– richiesto autonomamente della dichiarazione di fallimento dello stesso
imprenditore – che si ritenga competente, ai sensi dell’art. 9 l. fall., a
provvedere sull’istanza” (così testualmente Cass. SS.UU., 17 maggio
1991 n. 5527).
Ciò
premesso, a parere del Collegio competente territorialmente a valutare lo stato
di insolvenza delle società di capitali in epigrafe indicate è il Tribunale di
Messina.
L’art.
9 della legge fallimentare, infatti, stabilisce che la competenza per territorio
spetta al Tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale
dell’impresa e tale competenza è funzionale ed inderogabile. La ratio
della disposizione legislativa si fonda sulla considerazione che gli interessi
coinvolti nel fallimento sono meglio tutelati se la procedura venga affidata al
Tribunale del luogo in cui l’imprenditore, esercitandovi l’attività
commerciale, è meglio conosciuto. Va poi precisato che per sede principale
dell’impresa deve intendersi il luogo in cui l’imprenditore stabilisce il
centro direttivo dei propri affari e si identifica con la località in cui si
svolge l’attività amministrativa e operativa, e cioè quella direttiva e
organizzativa dell’impresa (Cass. 24 dicembre 1994 n. 11143), senza che rilevi
il luogo di ubicazione dei fattori di produzione. Per le società di capitali,
inoltre, la sede effettiva dell’impresa normalmente coincide con la sede
legale della stessa; tale coincidenza è, però, solo presuntiva, potendosi
verificare l’ipotesi di una divergenza tra sede legale e sede effettiva: in
tal caso, competente è il Tribunale del luogo in cui si trova la sede reale.
Va
ulteriormente osservato, secondo l’insegnamento della Suprema Corte, che, ai
fini della determinazione del Tribunale competente a dichiarare il fallimento
ai sensi dell’art. 9 della legge fall., il trasferimento della sede legale
della società è irrilevante, quando ad esso non corrisponda un reale
trasferimento del centro propulsore dell’impresa, ovvero quando intervenga
nell’imminenza della dichiarazione di fallimento od, infine, nell’ipotesi in
cui al compimento degli atti formali di esso non si accompagni l’effettivo
esercizio di un’attività d’impresa nella nuova sede. Infatti, “in
tema di fallimento (...), la presunzione di coincidenza della sede effettiva con
quella legale dell’ente opera, in caso di trasferimento, con riguardo alla
sede precedente e non a quella successiva tutte le volte in cui il trasferimento
stesso risulti temporalmente vicino alla istanza di fallimento (e,
quindi, ricompreso in epoca in cui debba considerarsi già manifestata, o
quantomeno imminente, la crisi economica dell’impresa), in quanto, in tale
evenienza, il mutamento del centro direttivo della società, carenti i
presupposti naturali connessi all’evoluzione delle sue esigenze, si presenta
sospetto, se non fittiziamente preordinato ad incidere proprio sulla competenza
per territorio” (v. ex plurimis
Cass. 8 aprile 1998 n. 3652).
Nella
fattispecie in esame, le due società di capitali fino ai primi mesi del 1998
avevano entrambe sede legale in Messina, , trasferendosi poi in Toscana, in due
distinte località, nell’imminenza di una procedura prefallimentare instaurata
innanzi a quest’Ufficio giudiziario e nella consapevolezza dello stato di
insolvenza in cui versavano.
Ciò
può agevolmente desumersi dall’esame degli atti acquisiti al fascicolo
d’ufficio.
1)
La
XXX S.r.l.” con delibera del 6 febbraio 1998, omologata il successivo
23 marzo, ha trasferito la propria sede legale da Messina a Monteriggioni
(Siena); in data 13 luglio 1998, poi, a seguito di delibera dell’assemblea
straordinaria del 29 giugno 1998, ha chiesto al Tribunale di Siena il proprio fallimento, dichiarato con sentenza
del successivo 31 luglio.
Al
trasferimento formale della sede della società non può dirsi corrispondere il
trasferimento effettivo della stessa, situato presso uno studio professionale di
commercialisti, ove non aveva alcun dipendente; peraltro, l’unico ufficio
dell’impresa funzionante in Toscana era sito in Colle Val D’Elsa (SI),
contava un solo lavoratore, comunque esterno all’organizzazione del lavoro
della società, ed era stato chiuso sin dal luglio 1996 (v. comunicazione del
curatore fallimentare rag. XXX del 4 maggio 1999). Né può dirsi che quel
trasferimento era giustificato dai lavori svolti in Toscana, in quanto dagli
atti risulta che le opere pendenti erano le seguenti (OMISSIS):
Da
quanto precede appare di tutta evidenza che la domanda di autofallimento, che
evidentemente presuppone la consapevolezza del proprio stato di insolvenza, è
stata presentata appena qualche mese dopo il trasferimento della sede sociale da
Messina a Monteriggioni e pochi giorni prima che venisse presentata istanza di
fallimento presso questo Tribunale (v. negli esatti termini e per un caso
analogo Cass. 10 gennaio 1991 n. 156). Ma v’è di più: quel trasferimento
appare strumentale all’intenzione della società di scegliere un diverso
giudice della procedura concorsuale, sfuggendo al giudice naturale,
individuabile nel Tribunale di Messina. Indizi inequivoci di tale volontà sono
da un lato la dichiarazione dell’amministratore della società, ing. XX, il
quale ha dichiarato, il 29 luglio 1998 al g.i. del Tribunale di Siena, che “….tra
l’altro, il Tribunale di Messina ratifica una tesi portata avanti dalle banche
che è quella di sostenere l’esistenza di una società di fatto tra le società
di capitali e soci fideiussori”; dall’altro la consapevolezza del
proprio stato di insolvenza, atteso che già dal bilancio al 31 dicembre 1997,
pur se approvato nel giugno 1998, risultavano perdite per lire 4.630.906.259,
che avevano azzerato il capitale sociale.
Non
è dubbio, quindi, che a determinare il trasferimento della sede (deliberato il
6 febbraio 1998), come già rilevato meramente fittizio, sia stato proprio lo
stato di decozione della società, confermato dalle domande di fallimento
presentate successivamente a questo Tribunale, a decorrere dal 27 luglio 1998.
2) La
YYY s.r.l.” già S.p.A., con delibera assembleare del 9 luglio 1998,
trasferiva la propria sede da Messina, a Firenze, , mantenendo una filiale a
Messina nella vecchia sede, trasformandosi contestualmente in S.r.l.
La
società era dichiarata fallita il 20 gennaio 1999 dal Tribunale di Firenze, al quale gli atti erano stati trasmessi dal
Tribunale di Siena che si era dichiarato incompetente per territorio sulla
richiesta del curatore del fallimento della XXX S.r.l.” di estensione del
fallimento.
Anche
questo trasferimento è da considerarsi fittizio e strumentale, nella
consapevolezza del proprio stato di crisi, alla volontà della debitrice di
scegliersi il giudice.
Infatti,
dalla documentazione acquisita risulta che la sede fiorentina si trova presso
uno studio professionale che assisteva la società, senza alcun dipendente,
mentre alla data del fallimento erano sospesi i seguenti lavori in appalto:
(OMISSIS)
Analogamente
a quanto evidenziato per la prima società, anche in questo caso, all’epoca
del trasferimento della sede sussisteva già la consapevolezza dello stato di
crisi, in quanto il bilancio al 31 dicembre 1997, approvato il 26 giugno 1998,
cioè precedentemente alla delibera di trasferimento del 9 luglio 1998, era
stato chiuso con perdite per lire 2.216.701.000.
In
proposito è sufficiente ricordare l’orientamento della Suprema Corte secondo
cui “a maggior ragione lo spostamento
della sede legale in presenza dello stato di crisi che porterà alla
dichiarazione di fallimento non dà affidamento di coincidenza della nuova
situazione legale e formale con quella effettiva, essendo prassi ricorrente di
fatto gli spostamenti, anche plurimi, della sede legale in presenza della crisi
imprenditoriale, spostamenti tendenti a sottrarsi alle azioni esecutive dei
creditori ed a ritardare l’evidenziazione dell’insolvenza ai fini
concorsuali. In tali ipotesi, quindi, non si radica la presunzione della nuova
sede legale con quella effettiva dell’impresa, salva la dimostrazione in
concreto dell’esercizio dell’attività degli amministratori nella nuova sede”
(Cass. 26 maggio 1995 n. 5872).
Alla
luce delle superiori considerazioni, ritiene questo Collegio che i trasferimenti
della sede legale delle società in questione non possano determinare alcun
valido spostamento della competenza per territorio in favore dei Tribunali di
Siena e Firenze, rimanendo la stessa radicata al Tribunale di Messina.
In
conclusione, è necessario sollevare conflitto positivo virtuale di competenza,
disponendo la trasmissione degli atti per la sua risoluzione alla Suprema Corte
di Cassazione.
P.Q.M.
Visti
gli artt. 45 e ss. c.p.c., solleva conflitto positivo virtuale di competenza
rispettivamente con il Tribunale di
Firenze in ordine alla procedura fallimentare nei confronti della XXX,
dichiarata fallita da quel Tribunale con sentenza 20 gennaio 1999, n.
15 e con il Tribunale di Siena, in ordine alla procedura fallimentare nei
confronti della XXX, dichiarata fallita da quell’Ufficio in data 31 luglio
1998 n. 21 e, per l’effetto, dispone la trasmissione del fascicolo d’ufficio
relativo alle istanze nn. _______R.R.F. alla Corte Suprema di Cassazione per la
conseguente decisione del conflitto e la sospensione della procedura
pre-fallimentare pendente innanzi a quest’Ufficio giudiziario;
Manda
alla cancelleria per la comunicazione del presente provvedimento ai legali dei
creditori istanti e delle società debitrici, nonché ai giudici delegati dei
Tribunali fallimentari di Firenze e di Siena.
Così
deciso in Messina, nella camera di consiglio della Terza sezione civile del
Tribunale, il 5 maggio 1999.
IL PRESIDENTE
IL
GIUDICE est.
(Giuseppe Savoca)
(Giuseppe Minutoli)