Sentenza G

Sentenza G.U.P., 17 novembre 1998, est. dott. Alfredo Sicuro

eccesso colposo nella scriminante putativa - natura di reato colposo e non di reato doloso equiparato quoad poenam - competenza del pretore e non del tribunale

È fondata l’eccezione di incompetenza sollevata dalla difesa nel corso dell’odierna udienza preliminare. Viene contestato all’imputato di aver volontariamente cagionato la morte di ******, eccedendo colposamente dai limiti della scriminante dell’adempimento del dovere, putativamente ritenuta sussistente.

Tale figura, diversa da quella prevista dall’art. 55 c.p. che presuppone una scriminante effettivamente esistente, è inquadrata dalla giurisprudenza nell’ambito della previsione dell’art. 59, co. 4 c.p.: “Tale forma di eccesso, che esula dalla disciplina dell'art. 55 cod. pen., è riconducibile alla figura generale dell'art. 59 terzo comma seconda parte, che implicitamente prevede anche una forma di eccesso: (l'agente, cioè, opera nella erronea ma giustificata convinzione della esistenza di una scriminante, che nella realtà, non sussiste (e che sarebbe quindi coperta dalla scriminante positiva) ma, per colpa, non si rappresenti o non osservi i limiti della scriminante stessa e, concretamente li trascenda” (così Cass. 15 gennaio 1992, Riolo). L’eccesso, putativa o meno che sia la scriminante sulla quale si innesta, non integra mai un delitto doloso. La dottrina più recente, abbandonando la concezione del dolo come volontà dell’evento naturalistico, mette fra l’altro in evidenza come una riduttiva visione dell’oggetto dell’elemento soggettivo del reato sia incompatibile con quelle ipotesi previste dal diritto positivo, tra le quali l’eccesso nelle scriminanti, ove, a fronte di una volontà chiaramente rivolta alla realizzazione dell’evento, l’agente viene sanzionato a titolo di colpa. Gli sforzi di ricostruzione sistematica della struttura del reato nella prospettiva dell’elemento soggettivo, pertanto, tendono tutti a conciliare quelle figure già ricadenti nella c.d. colpa impropria con una concezione del dolo che superi la definizione dell’art. 43 c.p. e tenga conto del quadro normativo complessivo che definisce l’illiceità penale nell’ordinamento positivo. In questa prospettiva poco rileva accettare l’una o l’altra delle diverse teorie. I termini della questione non mutano se si ritiene il dolo equivalente alla volontà dell’offesa recata all’interesse protetto dalla norma, alla coscienza e volontà del fatto tipico o a quant’altro. In tutti i casi l’elemento soggettivo abbraccia tutte quelle situazioni che, in positivo o in negativo, l’ordinamento prende in considerazione per tratteggiare la qualificazione di un fatto come dolosa o colposa. Ne discende che, come nell’ipotesi dell’errore sul fatto determinato da colpa, chi si rappresenta per colpa l’esistenza di una scriminante ovvero eccede per colpa i limiti di questa, anche se putativamente ritenuta, non può essere considerato in dolo perché, qualunque delle diverse teorie si voglia accettare, non ha voluto l’offesa dell’interesse protetto, non si è rappresentato nella sua integrità il fatto tipico penalmente sanzionato, non ha voluto l’evento significativo previsto dalla norma, ecc.

Una concezione del dolo che tenga conto del complessivo quadro normativo di riferimento toglie rilevanza anche alla questione della collocazione delle scriminanti nella struttura del reato. Il superamento della teoria dell’evento naturalistico e la disciplina soggettiva delle scriminanti sono tutti elementi a sostegno della tesi per cui queste rappresentano elementi negativi, interni al fatto reato, che, proprio per questa ragione, risultano attratti nel fuoco del dolo e devono essere percepiti dall’agente come inesistenti al fine del riconoscimento dell’elemento soggettivo. Le ricorrenti affermazioni della giurisprudenza degli anni ’70 e ’80 circa la collocazione delle scriminanti all’esterno del fatto reato erano per lo più dettate dall’esigenza di affermare l’irrilevanza del dubbio su tali elementi ai fini dell’assoluzione per insufficienza di prove (v. Cass. SS.UU. 26 febbraio 1972, Marchese e tutta la giurisprudenza successiva). Tant’è che, almeno per quanto risulta a questo giudice, massime di questo genere non si riscontrano più dopo che il nuovo codice di procedura penale all’art. 530, co. 3 ha espressamente previsto l’equivalenza tra il riconoscimento pieno e il dubbio sulla scriminante al fine della pronuncia della sentenza di assoluzione. Dando per scontato che una norma di procedura non può incidere sulla ricostruzione dogmatica della struttura del reato, anche a voler mantenere fermo l’inquadramento delle scriminanti come elementi esterni che escludono la punibilità, rimane il fatto che rispetto a tali elementi l’atteggiamento soggettivo dell’agente assume piena rilevanza, determinando, nel caso del putativo, secondo i casi, l’esclusione della punibilità, la punibilità per errore colposo nel riconoscimento dei presupposti, la punibilità per errore colposo sui limiti della scriminante. Nel momento in cui, per ricostruire sul piano sistematico l’elemento soggettivo del reato, si riempie la definizione dell’art. 43 c.p. di contenuti promananti da tutte le norme di parte generale che riconducono qualche rilevanza all’atteggiamento psicologico dell’agente, non si ravvisa alcuna ragione logica che consenta di attribuire minore incidenza in questa prospettiva all’art. 59, co. 4 c.p., piuttosto che, ad esempio, all’art. 47 c.p. Se, pertanto, le scriminanti sono elementi esterni al fatto reato, è la concezione del dolo che va adeguata alla previsione di diritto positivo, senza che dalla costruzione dogmatica del fatto reato possa trarsi la conseguenza che, ormai solo con riferimento alle scriminanti, siano configurabili forme di colpa impropria nelle quali comportamenti dolosi sono considerati sul piano sanzionatorio come colposi. Una ricostruzione di questo tipo si presta, infatti, alle stesse obiezioni che hanno portato al superamento della teoria del dolo come volontà dell’evento naturalistico. Non a caso, del resto, la giurisprudenza, negli unici due precedenti che risultano a questo giudice, pur nella costante affermazione della collocazione delle scriminanti all’esterno del fatto reato, ha affermato che l’eccesso ex art. 55 c.p. integra un vero e proprio delitto colposo con quel che ne consegue in termini di riparto della competenza: “L’art 29 cod proc pen attribuisce alla competenza della corte di assise il delitto preveduto dall'art 575, mentre nelle ipotesi previste dagli artt. 55 e 59 comma terzo, seconda ipotesi, cod pen il fatto di aver cagionato volontariamente la morte di un uomo assume la qualifica di omicidio colposo, onde si deve escludere che ne possa essere investita la corte di assise” (così Cass. 11 dicembre 1975, Ioio. Cfr. Cass. 15 febbraio 1989, Sola).

Il reato contestato, in forza di tutto quanto fin qui esposto, integra a pieno titolo un omicidio colposo e non un omicidio doloso equiparato quod penam al reato previsto dall’art. 589 c.p. ******, secondo la prospettazione accusatoria, non ha voluto il fatto tipico previsto dalla norma incriminatrice, ma, per leggerezza, non attuando quelle cautele previste dal regolamento di servizio, ha ucciso il suo commilitone che credeva un aggressore. In questi termini il fatto, così come contestato, appartiene alla competenza del Pretore. Va evidenziato che il quadro probatorio emergente dagli atti conduce in maniera chiara alla contestazione in epigrafe, secondo una valutazione sostanzialmente pacifica tra le parti, quale unica ipotesi di reato astrattamente configurabile. Non si pone, cioè, un problema di dubbio sulla qualificazione giuridica che gli sviluppi del procedimento potrebbero risolvere così che, come talora affermato dalla giurisprudenza di legittimità, l’attribuzione della competenza al giudice superiore sarebbe funzionale ad esigenze di economia processuale consentendo comunque la definizione del giudizio anche in caso di riconoscimento dell’ipotesi di reato meno grave. Nella specie, peraltro, a fronte della predetta contestazione, che specifica in dettaglio una serie di comportamenti attraverso i quali sarebbe stata cagionata la morte del ******, la Corte di Assise, rilevando un comportamento volontario ed escludendo la scriminante putativa, non potrebbe comunque condannare il prevenuto per omicidio doloso, ma dovrebbe rimettere gli atti al P.M. ex art. 521, co. 2 c.p.p.

Considerato che, con sentenza in data 22 novembre 1997, il Pretore di Messina ha dichiarato l’incompetenza con riferimento al medesimo fatto ascritto al ****** ritenendo la competenza della Corte di Assise, la presente sentenza determina un conflitto negativo ai sensi dell’art. 28, co. 1 lett. b) c.p.p. Gli atti vanno, pertanto, trasmessi alla Corte di cassazione per la risoluzione.

P. Q. M.

Visto l’art. 22, co. 3 c.p.p.

Dichiara la propria incompetenza per materia nel procedimento contro ****** e ordina la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso la Pretura di Messina.

Visti gli artt. 28 ss. c.p.p.

Propone conflitto di competenza come da separata ordinanza.

Messina li 17 novembre 1998

IL GIUDICE

(dott. Alfredo Sicuro)