A seguito di accertamento dei VV.UU., che procedevano a sequestro, in data 28/1/99, si constatava che in località xxx il D.L., previa richiesta di concessione edilizia aveva in corso i lavori di parziale demolizione e ricostruzione di un fabbricato ad una elev. f.t più seminterrato e sottotetto, qualificando tale intervento come ristrutturazione.

Per tale fatto il D.L. veniva tratto a giudizio ed assolto con sentenza del tribunale di Messina del xxxxx, con la quale veniva anche disposta l’immediata restituzione di quanto in sequestro.

In realtà, già in data 8/6/98 il D.L., in qualità di amministratore unico della xxxxx s.r.l., proprietaria dell’area giusta contratto del 3/12/97, aveva depositato presso il Comune di Messina – prot. xxx – istanza volta al rilascio di concessione edilizia avente ad oggetto: progetto per ristrutturazione di un fabbricato previa parziale demolizione dell’esistente. Alla domanda veniva allegata relazione tecnica a firma dell’arch. B., nella quale si precisava che l’immobile, individuato catastalmente al foglio di mappa n. 116 part. xxx ricadente in zona "E" (agricola) del vigente P.R.G., nello stato di fatto, era costituito da un manufatto ad una elevazione fuori terra con due camere e bagno e copertura a falda unica con manto in tegole; mentre in progetto si prevedeva la realizzazione di un fabbricato ad una elevazione f.t. più piano semicantinato (destinato a garage e cantina) ed uno sottotetto destinato a deposito occasionale. Come si evince, inoltre, anche dagli elaborati grafici, pur restando la superficie di intervento sostanzialmente invariata (anzi ridotta da mq. 92,70 a mq. 84,87 a causa dell’inserimento, all’interno dell’area originale, di due muri in cemento al di qua dei due muri originali, asseritamente da mantenere), venivano radicalmente modificati i profili, in quanto l’intero fabbricato, su un lato, veniva a raggiungere un’altezza di mt. 9,00 circa a fronte di quella originaria di mt. 4,5 circa, e ciò in conseguenza della realizzazione del seminterrato, ottenuto mediante costruzione di un terrapieno, e del sottotetto con conseguente innalzamento della quota di colmo.

Il vano sottotetto, inoltre, veniva previsto con altezza interna, al colmo, apparentemente di mt. 3,35 circa e mt. 1,85 al limite dell’area utilizzabile, mentre la quota d’imposta della falda, apparentemente, era collocata al livello del solaio d’interpiano. In tale locale veniva anche prevista l’apertura di due finestre ed una veranda.

In data 12/6/98 la ripartizione urbanistica, a norma dell’art. 2 l.r. 17/94, inoltrava all’interessato richiesta di integrazione di documenti. Malgrado ciò in data 5/11/98, a circa 150 giorni dal deposito dell’istanza, il D.L. faceva pervenire alla Ripartizione urbanistica comunicazione di inizio lavori, asseritamente avvenuto in data 26/10/98, a norma dell’art. 2 c. 6 l.r. 17/94. In tale dichiarazione il direttore dei lavori veniva nominato in persona dell’arch. M., indicato anche come progettista. In realtà la perizia stragiudiziale risultava firmata dal B., il quale firmava anche dichiarazione di accettazione dell’incarico di direzione dei lavori. Contemporaneamente, con atto del 16/10/98, il Genio Civile autorizzava l’inizio lavori per l’opera in questione.

Il successivo 3/12/98 la ripartizione urbanistica formulava proposta di provvedimento facendo rilevare che il manufatto era situato all’interno della fascia di 200 mt. dal bosco di cui alla l.r. 78/76. Malgrado ciò, in data 17/12/98 veniva proposto il rilascio della concessione edilizia, subordinando la stessa a condizioni, tra cui che venissero ridotte ad una (???) le coperture del sottotetto destinato a deposito occasionale. La Commissione edilizia, tuttavia, in data 3/3/99, esprimeva parere contrario in quanto alla data di comunicazione di inizio lavori e di perizia giurata in vigenza di misure di salvaguardia doveva essere acquisito il parere preventivo della soprintendenza BB.CC.AA, evidentemente ritenendo l’area soggetta a vincolo paesaggistico di piano.

Così il Direttore del Dipartimento Urbanistica, con nota del 24/3/99, ordinava in via cautelativa la sospensione dei lavori, poi ingiungeva la demolizione e, infine, in data 23/12/99, in autotutela, annullava la concessione edilizia rilasciata mediante silenzio assenso. Avverso tali atti il D.L. proponeva autonomi ricorsi al T.A.R. con i quali asseriva l’inapplicabilità delle misure di salvaguardia all’opera in oggetto, dal momento che queste – in ragione del difetto di potere del Consiglio Comunale dopo l’indizione dei comizi elettorali – erano state rese operanti, sia pure retroattivamente, con apposita legge regionale 31/98, entrata in vigore in data 28/10/98, cioè successivamente all’asserito inizio lavori per l’opera in questione. Inoltre sosteneva che, a norma dell’art. 12 l.r. 40/95 fermi restando i vincoli eventualmente apposti ai sensi delle leggi n. 1089/39 e 1497/39, nel rispetto delle prescrizioni dettate dagli strumenti urbanistici, è ammessa nelle parti del territorio destinate ad usi agricoli, la demolizione di fabbricati preesistenti e la ricostruzione degli stessi nei limiti della cubatura e destinazione d’uso esistenti e nel rispetto degli elementi tipologici e formali tradizionali.

Nel frattempo, in sanatoria, veniva richiesto alla Soprintendenza il rilascio di nulla-osta, che veniva emesso in data 27/6/2000, a condizione, e previa segnalazione della natura abusiva dell’opera realizzata, in quanto eseguita senza preventiva autorizzazione. Contestualmente veniva depositato progetto per il rilascio di concessione in sanatoria a norma dell’art. 13 l. 47/85. In relazione a tale istanza il Dipartimento Politiche del territorio esprimeva parere negativo ritenendo non applicabile il regime di cui all’art. 12 l.r. 40/95, dal momento che l’area in questione non poteva più ritenersi avente destinazione agricola. Infatti, prima della richiesta di concessione edilizia, in data 3/2/97, il terreno era stato frazionato ed al D.L. era stata ceduta una modesta porzione di questo sulla quale era già esistente concessione edilizia n. 13960/97 relativa alla realizzazione di altro nuovo immobile a due elevazioni f.t., con la conseguenza che su detta modesta porzione di terreno venivano ad insistere ben due fabbricati ai quali non poteva ritenersi asservita la parte restante di terreno, oggetto di proprietà altrui. Parere conforme veniva espresso dalla Commissione edilizia nella seduta del 7/3/2001.

Ed invero, a norma dell’art. 44 del R.E. per zona agricola deve intendersi quella destinata esclusivamente all’esercizio dell’attività agricola e delle attività connesse con l’uso agricolo del territorio.

L’arch. P., consulente dell’accusa, confermava l’esito della propria consulenza. In particolare precisava che l’area oggetto di intervento era originariamente parte di un ben più ampio terreno. In una porzione di questo era stata rilasciata concessione per due unità edilizie a scopo agricolo. L’attuale unità, invece, realizzata in una particella a sé stante del fondo originario, era stata realizzata in base ad una legge regionale la quale consente di demolire e ricostruire manufatti agricoli. L’opera concretamente realizzata, consisteva in un immobile corrispondente a quello originario con in più un seminterrato ed un sottotetto asseritamente non abitabile.

L’amministratore della società che aveva ottenuto la concessione era il D.L.. Questi aveva acquistato nel 1997 la particella da tale LS., titolare degli altri atti concessori, con atto di compravendita mediante il quale veniva trasferito anche il diritto ad edificare uno degli altri due immobili.

Specificava il consulente che il terreno ricade in zona agricola, sicchè in esso possono essere realizzati manufatti destinati alla conduzione del fondo. Tuttavia, in conseguenza della parcellizzazione dell’area originaria e della realizzazione su parte della stessa di altre due unità, questo non poteva più considerarsi avente destinazione agricola in quanto ormai estrapolato dal complesso del fondo.

Sosteneva, poi, che l’opera in oggetto fosse interamente nuova e diversa dall’originaria, della quale non erano rimasti nemmeno i due muri indicati in progetto, i quali erano asseritamente crollati spontaneamente, comunque non erano stati mantenuti.

Precisava che ai fini dell’opera era stata seguita la procedura del silenzio assenso. Il Comune, tuttavia, aveva richiesto integrazione di documenti. Richiesta alla quale il D.L. non aveva ottemperato. Senza tenere conto di tale richiesta di integrazione, trascorsi i 120 giorni dal deposito della istanza di concessione, era stata inoltrata la comunicazione di inizio lavori al comune. Spiegava, in proposito, che, ai fini della legge, la comunicazione di inizio lavori dovesse essere antecedente o, al più, contemporanea al materiale inizio dell’attività, e non successiva a questa.

Nelle more, inoltre, era stato approvato il nuovo p.r.g. ed erano entrate in vigore le misure di salvaguardia, operanti, tra l’altro, con riferimento alla nuova definizione più restrittiva di ristrutturazione.

L’opera, infine, avrebbe richiesto il preventivo rilascio della autorizzazione paesistica in quanto sita a circa 30 mt. dal torrente Camaro, pertanto soggetta a vincolo derivante dalla legge 431/85 incombente sulla fascia di 150 mt. dai torrenti.

Richiamato l’arch. P. in ordine a tale vincolo ribadiva che la costruzione risultava effettuata entro i 150 mt. dal torrente Camaro. Tale torrente in base alle carte risulta scoperto, ed in effetti la parte di torrente coperta è situata a monte dell’opera per cui si procede, dove risulta realizzata una strada che conduce ad un nuovo complesso edilizio. In ogni caso precisava che la costruzione in questione sorge anche a meno di mt. 150 da un affluente del torrente, sicuramente scoperto, corso d’acqua da ritenersi anch’esso vincolato in base alla legge.

L’arch. . MM., già nel 1998 dirigente del xxxxx del comune di Messina, riferiva di avere seguito le vicende amministrative dell’opera in questione. Chiariva, in particolare che, inizialmente, la ditta aveva richiesto concessione edilizia per demolizione e ricostruzione di un fabbricato rurale. Quindi, trascorsi i 120 giorni, era stata data comunicazione di inizio lavori. In commissione edilizia, tuttavia, era stato formulato parere contrario in quanto non risultava acquisito il parere della Soprintendenza. A seguito di tale pronuncia, pertanto, aveva annullato la concessione autoassentita, proprio per difetto del parere della Soprintendenza. Quindi era stata rigettata la richiesta di riesame in sanatoria. In proposito si era ritenuto che il terreno non fosse più qualificabile come agricolo. Invero l’area su cui insiste l’immobile costituiva uno stralcio di mq. 1900 circa del più ampio terreno originario della superficie di mq. 33.000 circa. In tale area, inoltre, risultava realizzato, o comunque assentito, almeno uno degli altri due immobili e ciò malgrado la cubatura per questi fosse stata ottenuta utilizzando quale base la superficie dell’intero, originario, fondo, pari a circa 33.000 mq.

Sicchè la contemporanea presenza di un tale numero di fabbricati in rapporto alle ridotte dimensioni dell’area appariva ormai incompatibile con la destinazione agricola della stessa e, come tale, non applicabile la disciplina dell’art. 12 l. 40/95 venendo meno il rapporto pertinenziale tra il fabbricato ed il fondo.

Quanto alla procedura per il silenzio assenso specificava che, subito dopo la presentazione dell’istanza, il comune aveva chiesto integrazione di documenti, consistenti, tra l’altro, nel calcolo del costo di costruzione, nel titolo di proprietà e nella relazione sugli impianti. Tale richiesta aveva efficacia sospensiva del decorso dei termini fino alla produzione documentale.

A seguito di accertamento specificava, quindi, che tale documentazione non era stata prodotta dalla ditta prima della dichiarazione di inizio lavori. Asseriva, tuttavia, che, in realtà, nessuno di tali documenti poteva considerarsi necessario presupposto per il rilascio della concessione: quanto all’atto di proprietà, infatti, in origine ne era stata prodotta una copia ancorchè non autenticata; quanto alla relazione sugli impianti questa era necessaria prima dell’inizio dei lavori; quanto ai costi di costruzione, in base alle prospettazioni di progetto, il titolo avrebbe dovuto essere gratuito. Questi ultimi, infine, erano stati depositati, con riferimento alle sole opere realizzate, successivamente all’ordine di sospensione.

Aggiungeva, infine, che agli atti del comune era presente solo la dichiarazione di accettazione di incarico di direttore dei lavori a firma del B., datata 5/11/98, sicchè quest’ultimo doveva ritenersi avere assunto l’incarico.

Quanto alle norme di salvaguardia riferiva che queste erano derivanti dalla delibera del 6/4/98 di adozione della variante al piano regolatore. Questa delibera, tuttavia, era stata annullata dal CORECO per difetto di potere del consiglio comunale il quale, al momento della adozione, era in scadenza. Avverso l’annullamento era stato proposto ricorso, sicchè, il 12/10/98 il CGA aveva sospeso il provvedimento di annullamento. Quindi la Regione, con propria legge, aveva sanato la delibera riconoscendo retroattivamente i relativi poteri al consiglio.

Nel caso di specie le misure di salvaguardia avevano determinato una estensione dell’area boschiva con conseguente ricaduta dell’opera in questione nella relativa zona di rispetto. Malgrado ciò il 18/9/2000 il Consiglio comunale aveva accolto dei rilievi sul punto al PRG, disponendo l’arretramento della zona boschiva.

Spiegava, infine, che, a norma del regolamento edilizio, i vani sottotetto, perché potessero essere considerati volumi tecnici, dovevano avere un’altezza interna non superiore a mt. 3,50.

L’arch. M., consulente dell’imputato, riferiva di essere a conoscenza dei fatti, essendo stato progettista e direttore dei lavori per i due fabbricati realizzati dalla ditta LS..

In particolare i LS. erano proprietari di un’area di oltre 30.000 mq. Su una porzione di tale terreno egli aveva progettato e diretto la realizzazione di due fabbricati sfruttando l’intera cubatura. Su una residua particella il D.L. aveva provveduto alla costruzione per cui è processo.

Riferiva che per le opere da lui progettate non era stato richiesto, e non riteneva necessario, il nulla osta della Soprintendenza dal momento che il Piano regolatore all’epoca vigente (c.d. Tekne), pur prevedendo una zona classificata come boschiva, la collocava ad una distanza di oltre 200 metri dall’area interessata.

Riteneva, inoltre, inesistente un vincolo paesaggistico conseguente alla vicinanza del torrente, atteso che questo era stato coperto dal comune con realizzazione di una strada comunale.

Quanto alla destinazione agricola, infine, riteneva che, malgrado la dicitura dell’art. 44 delle norme di attuazione al PRG, questa non imponesse che gli edifici realizzati fossero destinati alla coltivazione del fondo, ed in tal senso si era sempre orientata la commissione edilizia, della quale egli per cinque anni aveva fatto parte.

L’arch. RR., funzionario della Soprintendenza, confermava che il torrente Camaro è sottoposto a tutela. Lo stesso, tuttavia, era stato coperto, sicchè, dal punto di vista paesaggistico, il torrente non esisteva più. Malgrado ciò riteneva il vincolo ugualmente applicabile, dal momento che la legge non pare fare distinzioni tra torrente coperto o scoperto, ed in tal senso si era orientata la Soprintendenza, la quale aveva continuato a rilasciare i nulla-osta, mentre i progettisti continuavano a richiederli.

Con riferimento alla questione specifica riferiva che l’ufficio, sulla richiesta dell’interessato, aveva rilasciato in data 27/6/2000 il nulla-osta in sanatoria in relazione al vincolo derivante dal torrente.

In esito all’istruttoria dibattimentale va ritenuta pienamente provata la penale responsabilità degli imputati per i reati ascritti, con la sola esclusione del D.L. con riferimento all’ipotesi di cui al capo a). In relazione a questa, infatti, l’imputato risulta già giudicato con sentenza del Tribunale di Messina. Al di la delle imprecisioni contenute nella rubrica, si tratta, chiaramente, del medesimo fatto, così come si evince dal testo della sentenza e dalla circostanza che, dopo l’accertamento, e, comunque, dopo la pronuncia della sentenza, i lavori non sono proseguiti, come anche confermato dall’arch. P..

Tanto premesso deve ritenersi sussistente il reato di cui al capo a). In proposito va osservato che a norma dell’art. 1 l. 10/77 ogni opera che comporta una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi ed è subordinata a concessione. Detta norma va intesa nel senso che sono sottoposte a concessione edilizia non solo le attività edificatorie, ma anche tutte quelle altre attività che consistono in una modifica dello stato materiale del territorio, per adattarlo ad impiego diverso da quello che gli è proprio, che determinino una variazione degli assetti urbanistici e della organizzazione del territorio rispetto ai carichi ed agli standards urbanistici (cfr. Cass. 19/3/83; Cass. 9/10/82). La norma pone, dunque, un principio generale, sicchè ogni attività che incida sul territorio, salvo che non sia diversamente previsto da altra norma specifica, deve ritenersi assoggettata al regime concessorio.

Deve osservarsi che con d.lv. 378/2001 – peraltro ancora non entrato in vigore (o, meglio, entrato in vigore solo per alcuni giorni, per essere, poi, sospeso) – l’intera disciplina urbanistica è stata riordinata e rivisitata. Ciò, tuttavia, non implica depenalizzazione dei fatti commessi anteriormente dal momento che, sotto il profilo penale, vi è perfetta continuità normativa tra le vecchie e le nuove fattispecie, che ricalcano pedissequamente le prime.

Nel nuovo testo normativo, pertanto, similmente al precedente, pur adottandosi definizioni più specifiche, come si desume dalla disciplina di cui all’art. 3 d.lv. 378/01 (per cui sono interventi di nuova costruzione assoggettati a permesso di costruire, quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti) l’assoggettamento a permesso di costruire ha mantenuto portata generale e residuale, nel senso che questo riguarda non solo le attività edificatorie in senso stretto, ma anche tutte quelle altre attività che consistono in una modifica dello stato materiale del territorio, per adattarlo ad impiego diverso da quello che gli è proprio, e che determinano una variazione degli assetti urbanistici e della organizzazione del territorio rispetto ai carichi ed agli standards urbanistici.

Nel caso di specie l’opera realizzata non ricade tra quelle per cui la legge prevede una disciplina speciale, sicchè la sua realizzazione presupponeva il rilascio della concessione edilizia, la cui mancanza determina la sussistenza del reato di cui all’art. 20 l. 47/85.

Tale assunto, in realtà, appare condiviso dagli stessi imputati, i quali, infatti, hanno a suo tempo avanzato richiesta di concessione edilizia. Per completezza, tuttavia, appare necessario svolgere qualche considerazione, anche perché sul punto è stata pronunciata una sentenza, nei confronti di uno degli imputati, la quale ha ritenuto l’intervento non assoggettato a regime concessorio, considerandolo esclusivamente come parziale demolizione e ricostruzione del fabbricato preesistente. La tesi è infondata e fuorviante.

In primo luogo va osservato che l’assunto della parziale demolizione e ricostruzione si fonda sul fatto che, nella nuova opera, venissero mantenuti due muri perimetrali dell’originario edificio. In realtà appare evidente come il mantenimento di tali muri risulti palesemente artificioso. Questi, infatti, come si evince dal progetto in atti, non vengono a fare parte della nuova costruzione, ed appaiono mantenuti solo perché si possa parlare di intervento parziale. Il nuovo immobile, infatti, viene realizzato all’interno degli stessi, con due nuovi muri, i quali sono i veri elementi strutturali del fabbricato, mentre i vecchi rimangono privi di qualunque funzione se non, al più, meramente estetica.

A ciò deve aggiungersi che, come riferito dal consulente del pubblico ministero, i muri in questione, di fatto, non vennero mantenuti, essendo asseritamente crollati in corso d’opera.

Orbene nell’ipotesi in cui uno stabile venga completamente demolito, qualora esso venga ricostruito – pur se con le stesse forme di quelle pregresse – l’opera realizzata deve essere considerata a tutti gli effetti come nuova costruzione. Essa, infatti, è assoggettata alle discipline ed alle norme vigenti nel momento in cui viene realizzata e richiede, pertanto, il controllo preventivo del competente organo comunale (cfr. Cass. 22/5/98, 7623; Cass. 13/9/93; Cass. 26/2/91, 2635; Cass. 8/5/90, 6647; Cass. 22/6/82, 8730; Cass. 24/4/81, 7432). Questa, inoltre, non è equiparabile alle attività di restauro o risanamento conservativo, o di manutenzione, per le quali non occorre concessione, le quali presuppongono la permanenza delle strutture e caratteristiche fondamentali. In tale ambito, infatti, rientrano solo le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, salvo apportarvi un consolidamento o un rinnovo degli elementi costitutivi, mantenendo complessivamente la tipologia, la forma e la struttura (cfr. Cass. 2/9/97, 8426; Cass. 13/10/97, 10392).

Nel caso di specie non potrebbe parlarsi di intervento di risanamento, dal momento che le strutture originali non sarebbero state mantenute nemmeno nell’ipotesi progettuale, non potendosi ritenere tali i due muri perimetrali, per di più lasciati all’esterno della nuova opera.

Neppure l’opera sarebbe estranea al regime concessorio in base alla disciplina dell’art. 3 d.lv. 378/01 – peraltro, si ribadisce, non ancora vigente – che qualifica come interventi di ristrutturazione edilizia, non soggetti a permesso di costruire, anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica.

Nel caso di specie appare evidente come la nuova costruzione realizzata sia radicalmente diversa dal preesistente, sotto tutti i punti di vista: la costruzione esistente era ad un solo piano, mentre la nuova opera è a tre piani, di cui uno seminterrato ottenuto mediante formazione di un terrapieno, ed uno definito sottotetto. La sagoma e la natura dell’edificio, pertanto, si presentano integralmente diverse. Del resto, la assoluta novità dell’edificio è testimoniata dalla eloquenza della documentazione fotografica (si vedano le foto n. 9 e 10 della perizia redatta dall’arch. P.). A ciò aggiungasi che, come si dirà in seguito, anche la tipologia dell’edificio risulta modificata, non potendosi più parlare di fabbricato destinato a servizio del fondo agricolo.

In definitiva deve ritenersi che l’intervento edilizio non possa essere ricondotto alle categorie della manutenzione straordinaria o della ristrutturazione edilizia, sottratte al regime della concessione.

Tanto posto deve ritenersi che l’intervento, nel momento in cui è stato realizzato, fosse privo del necessario provvedimento concessorio.

Innanzitutto va evidenziato come, nel caso di specie, l’amministrazione, prima della scadenza dei 120 giorni, aveva inoltrato comunicazione volta ad ottenere l’integrazione di documentazione. Tale atto è idoneo ad interrompere il decorso del termine per il silenzio assenso fino al momento in cui la documentazione integrativa venga presentata. In particolare, a norma dell’art. 2 c. 2 l.r. 17/94, la richiesta di integrazione di documenti effettuata nei trenta giorni successivi alla presentazione della domanda, interrompe il decorso del termine di 120 giorni fino alla data di integrazione della documentazione. Integrazione che – come confermato dall’arch. MM. a seguito di nuovo esame del fascicolo – non risulta sia mai avvenuta, malgrado la richiesta sia stata avanzata dal comune in data 12/6/98, cioè entro il termine di legge di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza. Con la conseguenza che, alla data della comunicazione di inizio lavori, il termine per il silenzio assenso non poteva considerarsi maturato, e dunque la concessione non poteva ritenersi esistente.

A nulla, in proposito, può rilevare la circostanza che la documentazione, sebbene richiesta, non fosse indispensabile alle valutazioni del comune – come pure precisato dall’arch. MM. – Tale valutazione, infatti, non può illimitatamente competere all’istante il quale, una volta che i documenti gli vengano richiesti non può che produrla, ovvero agire giudizialmente per fare rilevare l’illegittimità della richiesta. La richiesta di documentazione, infatti, opera a tutti gli effetti come un atto amministrativo producente l’effetto di sospendere il decorso del termine per il silenzio assenso. Sicchè, al fine di eluderne le conseguenze, l’interessato può o ottemperare alla richiesta, ovvero agire giudizialmente per chiedere l’annullamento dell’atto. Non può, invece, ignorarlo.

Nel caso di specie l’istante, pur avendo ricevuto la richiesta, non solo non ha prodotto la documentazione integrativa, ma neppure ha inoltrato comunicazioni od osservazioni in merito, né ha agito giudizialmente. Sicchè, deve ribadirsi, il termine per la formazione del silenzio assenso deve ritenersi sospeso e, in conseguenza della mancata produzione dei documenti, mai maturato. Sicchè, alla data di inizio lavori e successivamente, gli imputati erano privi di titolo concessorio e la relativa attività edificatoria deve considerarsi illegittima.

Si aggiunga, poi, come nel caso di specie fossero operanti le misure di salvaguardia, la cui applicazione derivava dalla l.r. 31/98, entrata in vigore in data 28/10/98, e, prima ancora, dal deliberato del Consiglio di Giustizia Amministrativa notificato il 12/10/98. In proposito elemento necessario a perfezionare l’iter del silenzio assenso, ai fini dell’inizio dei lavori, va ritenuta la comunicazione di inizio lavori. In particolare, come previsto dall’art. 2 c. 6 e 7 l.r. 17/94, in caso di silenzio assenso il titolare può iniziare i lavori dandone comunicazione al sindaco, previo versamento al comune degli oneri concessori, e sempre che, preventivamente, il progettista inoltri al sindaco una perizia giurata che asseveri la conformità degli interventi da realizzare alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie … Ne consegue che, fino all’inoltro della comunicazione, al versamento degli oneri concessori, ed all’inoltro della perizia giurata, i lavori non possono essere iniziati ed il procedimento per il rilascio della concessione edilizia deve ritenersi non completato, o, comunque, la concessione ancora inefficace e l’eventuale attività eseguita priva di titolo.

Queste considerazioni portano ad escludere che, alla data del 28/10/98, gli imputati fossero già in possesso del titolo concessorio o, comunque, abilitati ad iniziare i lavori, così sottraendosi al regime delle misure di salvaguardia. Ed infatti la comunicazione di inizio lavori e la perizia giurata vennero inoltrati non il 26/10/1998, ma il 5/11/1998, e solo da tale data questi potevano esplicare i loro effetti, senza che abbia alcun rilievo la circostanza che in essi sia contenuto l’avviso che i lavori, in realtà, erano iniziati il precedente 26/10/98. Tanto più che una simile affermazione appare del tutto apodittica, in quanto non supportata da alcun elemento di riscontro. Anzi questa appare sintomatica del dolo. Essa, infatti, appare spiegabile unicamente con la consapevolezza della entrata in vigore, il 28/10, della legge regionale che, di fatto, rendeva applicabili a Messina le misure di salvaguardia. E quindi appare orientata a retrodatare l’inizio delle opere in modo di sottrarre il progetto ai vincoli derivanti dalla nuova normativa.

Ne consegue che, nel momento in cui gli imputati iniziavano i lavori, la concessione edilizia non avrebbe potuto considerarsi valida anche sotto il profilo del vincolo paesaggistico di piano discendente dalla variante approvata, la quale estendendo la zona destinata a bosco, faceva ricadere la costruzione entro la fascia di rispetto, con conseguente necessità del preventivo parere della Soprintendenza.

A nulla vale, in proposito, il fatto che, successivamente, e cioè il 18/9/2000 (quindi circa due anni dopo la comunicazione di inizio lavori), il Consiglio comunale, in accoglimento di osservazioni, abbia modificato tale norma del piano regolatore, retrocedendo l’area classificata come bosco (non risulta, peraltro, se a seguito di tale modifica l’area continui o meno a rientrare nella zona di rispetto). La modifica, infatti, non può avere efficacia retroattiva, dovendosi avere riguardo, in proposito, al momento del fatto, epoca in cui le misure di salvaguardia erano pienamente vigenti, né si poteva prevedere che eventuali osservazioni dovessero essere accolte.

Già in base a tali considerazioni l’attività edilizia oggetto del presente processo può ritenersi illecita. A ciò, tuttavia, appare utile aggiungere ulteriori considerazioni.

Infatti la concessione edilizia, comunque, non avrebbe potuto essere rilasciata, e se rilasciata sarebbe stata illegittima, risultando incompatibile con la disciplina urbanistica dell’area e con la tipologia dell’opera.

Infatti presupposto per il rilascio della concessione è l’applicazione della disciplina dell’art. 12 l.r. 40/95, in virtù della quale sono consentiti, in zona agricola, solo ed esclusivamente la demolizione e ricostruzione di fabbricati per uso agricolo nei limiti della cubatura e destinazione preesistente.

L’opera realizzata, però, non costituisce una mera ricostruzione del preesistente, bensì una radicale innovazione, sia dal punto di vista strutturale (con inserimento di un seminterrato, nonché di un sottotetto), sia dal punto di vista funzionale.

A quest’ultimo proposito, come anche osservato dall’arch. MM. e dal’arch. P., il terreno, in seguito agli interventi realizzati o in corso di realizzazione, aveva finito col perdere la sua destinazione agricola. O meglio, in ragione della modesta superficie collegata all’immobile, non è pensabile che l’area non coperta avesse destinazione agricola e l’immobile, conseguenzialmente, fosse da considerare a servizio del fondo per attività agricole. Infatti come correttamente evidenziato, l’originario fondo era stato oggetto di una – quanto meno dubbia – operazione di frazionamento. Sicchè dell’area originale di oltre 30.000 mq, solo mq. 1900 circa sono stati ceduti al D.L.. Inoltre su una piccola parte dell’originario terreno, con varie richieste, ponendo a presupposto della cubatura l’originaria superficie, erano state ottenute altre due concessioni edilizie. La modesta entità dell’area oggetto di intervento, la molteplice presenza di fabbricati, e la consistenza dell’immobile realizzato (più simile ad una villetta unifamiliare), l’assenza di coltivazioni (come pare potersi desumere dalle fotografie), rendono incompatibile l’intervento con una destinazione agricola. Ulteriore conferma sul punto si tra dall’esame della documentazione fotografica, dalla quale si evince come l’area in questione, a seguito di interventi edilizi, nulla ha conservato della sua originaria natura agricola, essendo stata palesemente trasformata in area oggettivamente residenziale.

Ora perché l’immobile possa considerarsi a servizio del fondo agricolo si presuppone, per un verso, la preminenza del fondo rispetto all’edificio rurale; per altro verso la oggettiva possibilità di destinare il fondo all’agricoltura. Entrambe le due caratteristiche difettano nel caso di specie, dal momento che le dimensioni del fondo appaiono estremamente ridotte e che su di esso incidono (o inciderebbero) più corpi di fabbrica rendendo impossibile lo sfruttamento agricolo dello stesso.

Con ciò si desume la inapplicabilità del regime di cui all’art. 12 cit.

Ma l’intervento sarebbe anche incompatibile con la disciplina di piano. In merito appare sufficiente riportare l’art. 44 delle norme di attuazione al PRG all’epoca vigente che, con riferimento alla zona E – agricola, stabilisce trattarsi di zone destinate esclusivamente all’esercizio dell’attività agricola e delle attività connesse con l’uso agricolo del territorio. Pertanto è previsto che in queste zone si possono insediare esclusivamente edifici per la residenza dei proprietari diretti conduttori del fondo, di coltivatori diretti o conduttori in economia, delle cooperative agricole, nonché degli affittuari e dei mezzadri che hanno acquisito il diritto di sostituirsi al proprietario nella esecuzione delle opere soggette alle concessioni, con possibilità di annettere ad esse, manufatti ed opere necessarie alla coltivazione del fondo entro limiti assai rigorosi.

La lettura di questa norma, contrariamente a quanto sostenuto dal consulente della difesa, non sembra lasciare spazio ad interpretazioni alternative, dovendosi, pertanto, ritenere, che nelle zone classificate come "E", eventuali interventi edilizi possano avere ad oggetto esclusivamente opere strumentali all’agricoltura, con la conseguenza che, ove tale strumentalità venga meno per l’abbandono della destinazione agricola del fondo, gli stessi non possano ritenersi assentibili.

Deve pertanto concludersi che, anche sotto tale profilo, l’intervento edilizio oggetto del presente procedimento fosse sprovvisto di titolo concessorio e come tale assoggettato alla contravvenzione di cui all’art. 20 l. 47/85.

Gli imputati devono essere condannati anche con riferimento al reato ascritto al capo b). Invero risulta dalle dichiarazioni dell’arch. P. e dell’arch. RR. che l'opera in questione sorge in località soggetta a vincolo paesistico derivante dalla l. 1497/1939 (che è cosa diversa dal vincolo urbanistico di piano), in quanto ubicata a meno di 150 mt. da un torrente, in particolare il torrente Camaro, nonché a meno di 150 mt. da un affluente di tale torrente. In tali zone, come è noto, a  norma delle leggi 431/85 e 1497/1939, oggi sostituite dal d.lv. 490/99 (artt. 138 e ss.), è vietata qualsiasi modifica dello stato dei luoghi (fatta eccezione per le opere di manutenzione che,  comunque, non modifichino lo stato dei luoghi: art. 152 d.lv. 490/99) senza il preventivo nulla-osta dell'Autorità competente in ragione del vincolo (Soprintendenza o Regione).

A norma dell’art. 151 d.lv. 490/99 (ex art. 7 l. 1497/39) i proprietari, i possessori o i detentori degli immobili sottoposti a vincolo hanno l’obbligo di sottoporre alla Regione i progetti delle opere di qualunque genere che intendano eseguire, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione. Il nulla-osta a fini paesistici è, pertanto, rappresentato dal provvedimento con cui la competente Soprintendenza BB.CC. autorizza la realizzazione di determinate opere in zone di interesse paesaggistico, previa verifica della compatibilità tra le opere da realizzare e l’ambiente circostante e rappresenta, quindi, lo strumento ritenuto idoneo dal legislatore per garantire la tutela del paesaggio.

Ne consegue che qualunque intervento di modificazione stabile e permanente del territorio, quale che sia la consistenza e la natura dello stesso, anche se minimo, eseguito in assenza del prescritto nulla-osta, integra gli estremi del reato di cui all’art. 163 d.lv. 490/99 (già art. 1-sexies l. 431/85) che si rifà, quoad poenam, all'art. 20 lett. c) l. 47/85 (cfr. p. es. Cass. 24/10/90), e si applica per qualunque vincolo paesaggistico esistente sul bene, qualunque sia la fonte del vincolo (cfr. p. es. Cass 12/5/94; Cass 13/4/94).

Detto reato, come noto, è reato formale di pericolo: perchè lo stesso si realizzi non è necessario che il territorio venga danneggiato in concreto, ma è sufficiente che le opere vengano eseguite in assenza del preventivo esame della competente Soprintendenza.

Esso non è, nemmeno astrattamente, suscettibile di sanatoria ed opera in maniera del tutto autonoma dalle eventuali contravvenzioni urbanistiche concernendo un bene giuridico ed un tipo di condotta del tutto diversi, sicchè nessuna rilevanza può avere, ai fini della configurazione del reato, la circostanza che l’opera sia stata sanata sotto il profilo urbanistico o non necessiti di concessione edilizia. Del resto anche le leggi che hanno ridisciplinato la materia della concessione edilizia (v. p. es. il d.l. 285/96) hanno fatto espressamente salva la "necessità delle altre autorizzazioni" richieste dalle "altre norme vigenti" ribadendo, pertanto, la distinzione tra profilo urbanistico e profilo paesaggistico.

Nel caso di specie non osta a tale ricostruzione il fatto che il torrente, fonte del vincolo, sia stato, in tutto o in parte, coperto dal comune per la realizzazione di una strada pubblica. La realizzazione di tale opera, infatti, non determina l’eliminazione del corso d’acqua, sebbene lo stesso venga regimentato. In proposito la norma di legge applicativa del vincolo si ricollega esclusivamente alla esistenza del torrente, indipendentemente dalle opere che, legittimamente o illegittimamente, possano essere state effettuate su di esso, ed a prescindere dal fatto che l’ambiente sia stato già, per altro verso, degradato. Circostanza, questa, che, infatti, non potrebbe legittimare una ulteriore attività di degrado.

A ciò deve aggiungersi che, nel caso di specie, come osservato dall’arch. P., nel tratto più o meno corrispondente all’opera in questione, il torrente non si presenta affatto coperto, riguardando la copertura una parte sita più a monte. E comunque nella stessa zona – sempre in base a quanto osservato dal tecnico – insiste un affluente del torrente Camaro, questo certamente scoperto, ed a sua volta fonte autonoma e diretta di vincolo.

Ne consegue che gli imputati, prima di iniziare le opere per cui è processo, oltre alla concessione edilizia, avrebbero dovuto conseguire il nulla-osta della Soprintendenza, la cui mancanza integra gli estremi del reato di cui al capo b).

Alla condanna per tale reato non può conseguire, nel caso di specie, l’ordine di riduzione in pristino in quanto la Soprintendenza è intervenuta, sia pure dopo la consumazione dell’illecito, con il rilascio di nulla-osta postumo, sebbene pronunciato a condizione.

Copia della sentenza deve essere trasmessa alla Regione ed al Comune competenti per territorio.

Vertendosi in materia di reati edilizi, alla sentenza di condanna consegue obbligatoriamente l’ordine di demolizione dei manufatti abusivi. Invero a norma dell’art. 7 l. 47/85 nelle ipotesi di condanna per interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità dallo stesso, o con variazioni essenziali, con la sentenza di condanna deve essere pronunciato l’ordine di procedere alla demolizione di quanto abusivamente realizzato salvo che l’opera sia stata già demolita.

Ne consegue che, trattandosi di sanzione di natura contemporaneamente amministrativa e giurisdizionale, essenzialmente volta al ripristino del bene violato e sottratta a qualsiasi forma di discrezionalità, come tale non assimilabile tout court alle sanzioni penali accessorie, essa deve essere disposta automaticamente e non è soggetta all'eventuale sospensione condizionale della pena.

Ritiene questo giudice, conformemente alla più recente giurisprudenza di legittimità, che la sospensione della pena, ricorrendone i presupposti, possa essere subordinata alla demolizione dell'opera abusiva. In proposito si osserva che la sanzione demolitoria ha natura ripristinatoria del bene offeso ed è pertanto intimamente connessa alle sanzioni penali principali, avendo la funzione di tutelare l'interesse sostanziale protetto, correlato a quello di giustizia. La stessa, inoltre, costituisce obbligo tipizzato normativamente dall'art. 31 cit. e risponde al canone della determinatezza. Essa pertanto non ha natura amministrativa, bensì giurisdizionale. Pertanto, se per un verso, essa può essere eseguita dal giudice penale, per altro verso essa può essere imposta a prescindere dalle determinazioni adottate dagli organi amministrativi.

Del resto appare evidente che l'opera abusiva costituisce quella conseguenza dannosa del reato edilizio prevista dall'art. 165 c.p. alla cui eliminazione può essere subordinata la sospensione dell'esecuzione della pena, determinando proprio la sua realizzazione la lesione del bene protetto.

Deve concludersi, pertanto, che la normativa urbanistica vigente non è ostativa all'operatività nella materia in esame della previsione dell'art. 165 c.p., proprio perchè il giudice penale non ha un potere residuale, nè di supplenza, ma di tutela specifica dell'interesse offeso (cfr. Cass. SS.UU. 20/11/96).

Nel caso di specie si reputano sussistenti i requisiti soggettivi ed oggettivi perchè possa disporsi la sospensione condizionale della pena. In vero, tenuto conto delle modalità della condotta, dai precedenti penali, e dalle condizioni soggettive dell'imputato, può presumersi che lo stesso si asterrà per il futuro dal commettere ulteriori reati. Pertanto deve concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena.

Non appare possibile, invece, subordinare la stessa alla eliminazione delle conseguenze del reato, atteso che il condannato per il reato di cui al capo a) è persona estranea alla proprietà del bene, sicchè non potrebbe, di propria iniziativa, promuovere la demolizione dell’immobile.