2.2.1. Breve esame storico della normativa premiale nella legislazione italiana

Nel codice penale del 1930 erano già presenti, come è noto, istituti ispirati al criterio della premialità, sotto la specie della non punibilità della condotta o della diminuzione della pena in relazione a comportamenti, positivamente valutati dall’ordinamento, tenuti dal soggetto attivo prima della consumazione del reato, durante l’iter criminoso, o dopo di essa. Tipiche figure di diritto premiale erano ritenute quelle previste dall’art. 56 commi 3 e 4 c.p., che contemplano gli istituti della desistenza volontaria, consistente nella condotta di chi interrompe volontariamente l’azione esecutiva del programma criminoso, e del recesso attivo, consistente nella condotta di chi, compiuta l’azione esecutiva, impedisce il verificarsi dell’evento. Tradizionalmente venivano, inoltre, ricondotte nel medesimo ambito le fattispecie di cui all’art. 62 n. 6 c.p. (attenuante generale nei confronti del soggetto che, prima del giudizio, si è adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato), 376 c.p. (non punibilità in caso di ritrattazione della dichiarazione falsa), 385 c.p. (diminuzione di pena in caso di costituzione in carcere dell’evaso prima della condanna), 463 c.p. (non punibilità di chi, avendo commesso alcuno dei fatti di contraffazione o alterazione di monete previsti negli articoli precedenti, riesce, prima che l’Autorità ne abbia notizia, a impedire la contraffazione, l’alterazione, la fabbricazione o la circolazione delle cose indicate negli articoli stessi), 525 c.p. (oggi abrogato).

La prospettiva codicistica, che giustificava la premialità, era coerente con l’impianto generale che commisurava la pena alla gravità del reato, determinata in relazione alla lesività del fatto. Essa si fondava, infatti, sulla reintegrazione dell’offesa, discendendo la non punibilità o la diminuzione della pena dalla considerazione che, a seguito della condotta del reo, l’azione criminosa presentava una minore lesività rispetto a quella derivante dall’azione tipica del reato.

I successivi interventi legislativi si mossero, per un certo periodo, nella stessa direzione ed, in particolare, il D.L. 21 marzo 1978 n. 59, convertito, con modificazioni, nella legge 18 maggio 1978 n. 191, che ha modificato l’art. 630 c.p. in materia di sequestro di persona a scopo di estorsione ed ha introdotto l’art. 289 bis c.p. in materia di sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione, stabilì, in modo perfettamente armonico con le sopra ricordate disposizioni, che in entrambi i suddetti reati “al concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la libertà, senza che tale risultato sia conseguenza del prezzo della liberazione, si applicano le pene previste dall'art. 605”. Tale normativa ha, però, un carattere innovativo e merita di essere ricordata nella misura in cui prende in esame una realtà criminale, quella dei reati associativi o, comunque, dei reati plurisoggettivi (il legislatore ha avuto riguardo, infatti, alla figura del “concorrente” che si dissocia), che, sotto questo profilo, non aveva ricevuto la dovuta attenzione nella normativa codicistica (si pensi agli sforzi che aveva dovuto compiere la giurisprudenza per l’elaborazione di una disciplina in tema di desistenza volontaria nelle fattispecie di concorso eventuale) e nella quale il concetto di danno o di pericolo può assumere connotazioni particolari.

La prospettiva mutò, viceversa, con la normativa premiale introdotta all’epoca del terrorismo, avente la funzione di incentivazione della collaborazione come strumento di lotta del crimine. Il D.L. 15 dicembre 1979 n. 625, convertito nella legge 6 febbraio 1980 n. 15, previde all’art. 4 una circostanza attenuante nei confronti di chi, avendo commesso un delitto per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico, “dissociandosi” dai concorrenti, “si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, ovvero aiuta concretamente l’autorità di polizia e l’autorità giudiziaria nella raccolta di prove decisive per l’individuazione o la cattura dei concorrenti”, e introdusse all’art. 5 una causa di non punibilità per chi, avendo commesso uno dei delitti con le finalità suindicate, “fuori dal caso previsto dall’ultimo comma dell’art. 56 c.p., [...] volontariamente impedisce l’evento e fornisce elementi di prova determinanti per l’esatta ricostruzione del fatto e per l’individuazione degli eventuali concorrenti”. Con tale normativa il sistema  attribuì rilievo alla cosiddetta collaborazione probatoria, che sino ad allora poteva essere valutata dal giudice ai limitati fini della determinazione della pena nell’esercizio del potere discrezionale di cui all’art. 132 c.p., quale sintomo di una minore capacità a delinquere del colpevole desumibile dalla condotta del reo susseguente la reato. In particolare, la fattispecie di cui al citato art. 4 appare riassuntiva di due forme alternative di collaborazione, entrambe rilevanti ai fini della diminuzione di pena, la prima consistente in una forma di ravvedimento operoso, che non si discosta dall’ottica dei precedenti interventi normativi (il legislatore ha attribuito, infatti, rilievo alla condotta di chi “si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori”), la seconda consistente nella collaborazione probatoria, riferita anche solo alle indagini e non collegata necessariamente alla condanna dei correi. Come è stato correttamente osservato da alcuni studiosi, iniziò, così, limitatamente alla normazione di emergenza, un processo di soggettivizzazione del diritto penale, nel quale, pur non venendo del tutto abbandonato il piano della lesività, la pena venne a dipendere sempre più da una valutazione del soggetto anziché del fatto. Va, inoltre, sottolineata l’importanza della fattispecie di cui all’art. 4 legge citata, poiché essa ha costituito, almeno nella formula legislativa, una sorta di “prototipo” dell’attenuante di cui all’art. 8 D.L. 152/91, ed un modello normativo per le disposizioni premiali successivamente emanate, prima fra tutte (da un punto di vista cronologico) quella prevista dalla legge 30 dicembre 1980 n. 894, che modificò ulteriormente l’art. 630 c.p. e stabilì, al 5° comma del testo novellato, che “nei confronti del concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera [...] per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero aiuta concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di prove decisive per l’individuazione o la cattura dei concorrenti, la pena dell’ergastolo è sostituita da quella della reclusione da dodici a venti anni e le altre pene sono diminuite da un terzo a due terzi” .

Le tecniche premiali dirette a favorire l’attività investigativa vennero dilatate con la legge 29 maggio 1982 n. 304, recante “Misure per la difesa dell’ordinamento costituzionale”, che stabilì, in modo ancora più accentuato, il principio dello scambio tra la collaborazione o la dissociazione dell’agente (figure che vennero per la prima volta distinte) e la sua minore punibilità o non punibilità, attraverso una disciplina prevista significativamente con un termine di efficacia, sia con riferimento all’epoca del commesso reato (la cui permanenza doveva essere iniziata entro il 31-1-1982), sia con riferimento ai comportamenti positivamente valutati per la concessione dei premi (da attuarsi entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore della legge), proprio per sottolineare l’eccezionalità di tali tecniche in un ordinamento come il nostro fondato sul principio di personalità della responsabilità penale. Tale normativa venne, quindi, completata dalla legge 18 febbraio 1987 n. 34, recante “Misure a favore di chi si dissocia dal terrorismo”, anch’essa a termine, con la quale, per destabilizzare il fenomeno associativo terroristico, si introdussero temperamenti e sostituzioni di pena per il cosiddetto “dissociato”, vale a dire per il soggetto che (art. 1) “ha definitivamente abbandonato l’associazione o il movimento terroristico o eversivo cui ha appartenuto, tenendo congiuntamente le seguenti condotte: ammissione delle attività effettivamente svolte, comportamenti oggettivamente ed univocamente incompatibili con il permanere del vincolo associativo, ripudio della violenza come metodo di lotta politica”, attribuendo, in tal modo, rilievo ad una condotta per il suo valore sintomatico di un mutato atteggiamento interiore.

Nonostante le critiche mosse nei confronti dei benefici premiali per i terroristi “pentiti” o “dissociati” dalla dottrina penalistica italiana, la quale osservò che tale disciplina realizzava una rottura del sistema penale, poiché si poneva in contrasto non solo con la funzione retributiva della pena, ma anche con quella specialpreventiva, venendo sganciate le diminuzioni da una prognosi favorevole in termini di diminuita pericolosità del reo e dipendendo esclusivamente dalla rilevanza probatoria delle dichiarazioni del collaboratore, da più parti fu, tuttavia, sollecitata l’introduzione di forme di intervento analoghe anche per la criminalità organizzata non caratterizzata politicamente. Le resistenze a tali forme di intervento furono motivate essenzialmente con i pericoli sottesi sul piano della prova da una normativa premiale (questione che si inseriva in quella più ampia della valenza probatoria della chiamata in correità) e con l’asserito più marcato contrasto rispetto alle funzioni tipiche della pena. Sotto quest’ultimo profilo si osservò, con riferimento alla funzione di prevenzione speciale della pena, che, mentre il terrorista politico, dissociandosi o collaborando, prendeva atto del fallimento della propria strategia eversiva e per ciò solo la sua pericolosità poteva ritenersi ridotta, il pentito di mafia offriva il suo contributo prevalentemente per fini utilitaristici; inoltre, con riferimento alla funzione di prevenzione generale della pena, si rilevò che l’effetto deterrente della sanzione penale veniva meno quanto più colui che commetteva dei reati fosse stato consapevole di poter evitare, con la successiva collaborazione, di essere sottoposto a sanzione o di ottenere forti sconti. Dai fautori di una disciplina premiale in materia di mafia si osservò, viceversa, che la funzione di prevenzione speciale della pena poteva venire realizzata proprio attraverso la collaborazione, che costituiva l’unica via percorribile di “rieducazione” del mafioso, mentre la funzione di prevenzione generale poteva essere adeguatamente salvaguardata dalla normativa premiale attraverso la funzione simbolica e di orientamento culturale che essa poteva svolgere ed il conseguente scompaginamento delle organizzazioni mafiose.

La prima forma di normativa premiale del tipo suddetto (attraverso quelle che alcuni studiosi hanno definito “norme di diritto penale sostanziale ad effetto processuale”) in tema di criminalità organizzata non politicamente orientata fu quella introdotta dalla legge 26 giugno 1990 n. 162, poi confluita nel D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, ove, nell’art. 73, è prevista, per il reato di produzione e traffico di sostanze stupefacenti, un’attenuante ad effetto speciale “per chi si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti” e, analogamente, nell’art. 74, è prevista, per il corrispondente reato associativo, un’attenuante “per chi si sia efficacemente adoperato per assicurare le prove del reato o per sottrarre all’associazione risorse decisive per la commissione dei delitti”. Occorre osservare che nell’art. 73 citato viene affermato, assai più chiaramente di quanto non fosse desumibile dalle norme prima passate in rassegna, che la collaborazione assume rilevanza anche quando essa non sia riferibile al reato contestato e per il quale viene richiesta la riduzione di pena.

La normativa premiale in tema di mafia fu introdotta poco tempo dopo, anche dietro la spinta dell’emergenza determinata da alcuni fatti di sangue (omicidio del giudice Rosario LIVATINO, omicidio di Giovanni FALCONE e omicidio di Paolo BORSELLINO). Con il D.L. 15 gennaio 1991 n. 8, convertito nella legge 15 marzo 1991 n. 82 venne prevista un’organica disciplina per la protezione dei collaboratori e dei testimoni nei processi di mafia, incentrata su un “programma speciale di protezione”, sul tipo del “Marshall Service” statunitense, che ha costituito il naturale modello, atteso che negli Stati Uniti d’America sin dal 1970 si sono sperimentate con successo forme analoghe di intervento. Con il D.L. 13 maggio 1991 n. 152, convertito nella legge 12 luglio 1991 n. 203, venne introdotta, all’art. 8, la prima fattispecie premiale ad effetto sostanziale per i collaboratori dissociatisi dalle organizzazioni mafiose. Vennero, altresì, istituite delle preclusioni alla concessione di benefici penitenziari per coloro che fossero stati condannati per reati ricollegabili all’attività di associazioni di tipo mafioso e, nello stesso tempo, venne esclusa l’applicabilità di tali limitazioni (art. 58 ter Ord. Pen.) per coloro che, anche dopo la condanna, avessero collaborato con l’autorità di polizia o con l’autorità giudiziaria. Con il D.L. 8 giugno 1992 n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992 n. 356, venne effettuata una profonda revisione del sistema penale per rafforzare l’azione di contrasto alla criminalità mafiosa e vennero, tra l’altro, introdotti ulteriori benefici premiali di tipo penitenziario per i collaboratori di mafia, consentendo di applicare (vedi art. 13 della citata legge, che ha inserito l’art. 13 ter nel corpo del D.L. 8/91), alle persone ammesse a speciale programma di protezione, le misure alternative alla detenzione “anche in deroga alle vigenti disposizioni, ivi comprese quelle relative ai limiti di pena di cui agli artt. 21, 30 ter, 47, 47 ter e 50”. In questa sede appare opportuno soffermarsi esclusivamente per un breve esame della disciplina di cui all’art. 8 D.L. 152/91, mentre verrà tralasciata l’analisi della complessiva normativa premiale per i collaboratori di giustizia in materia di mafia, poiché essa non riguarda direttamente il presente processo ed i cenni sin qui effettuati appaiono sufficienti per delineare il quadro complessivo nel quale si inserisce il predetto art. 8.