2.3.2.2. L’associazione finalizzata a commettere più delitti di traffico illecito di sostanze stupefacenti

L’art. 75 Legge 22 dicembre 1975 n. 685, poi sostituito dall’art. 38 Legge 26 giugno 1990 n. 162, corrispondente all’attuale art. 74 D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, prevedeva una particolare associazione per delinquere, caratterizzata dal fatto che il programma delinquenziale degli associati consiste nella commissione di più delitti tra quelli contemplati negli artt. 71, 72 e 73 della medesima legge, in materia di produzione, importazione, esportazione, acquisto, detenzione, distribuzione, traffico e cessione di sostanze stupefacenti. Nel presente processo, poiché la contestazione del reato associativo opera espressamente fino all’anno 1989, occorre, invero, fare riferimento alla suddetta norma e non a quella successivamente introdotta dalla citata legge n. 162/90, che è entrata in vigore solo in epoca successiva e che ha stabilito un trattamento sanzionatorio diverso e più sfavorevole al reo per fatti che già prima costituivano reato e che continuano, tuttora, ad essere tali. La suddetta associazione non pone rilevanti problemi interpretativi, poiché si tratta di una particolare forma di associazione per delinquere, e va, pertanto, classificata tra le “associazioni criminali”.

Sotto il profilo strutturale essa richiede, al pari dell’associazione per delinquere semplice, a) l’esistenza di una pluralità di soggetti attivi, trattandosi di fattispecie plurisoggettiva necessaria, b) una organizzazione, di maggiore o minore complessità ed articolazione, per la quale valgono i rilievi già evidenziati in materia di associazione di tipo mafioso, c) un programma delittuoso che, invero, riguardando l’aspetto operativo dell’associazione, può anche sopravvenire  alla sua costituzione, ed al quale corrisponde il dolo specifico che qualifica l’associazione, elemento, viceversa, tipico e costitutivo del reato.

Sotto il profilo funzionale, in relazione al programma di criminalità che la caratterizza, attinente alla materia degli stupefacenti,  la punizione di tale associazione è diretta a proteggere i beni giuridici sia dell’ordine pubblico in genere, sia dell’incolumità pubblica, esposti ad un’offesa attuale per il solo fatto dell’esistenza del sodalizio delinquenziale, ed ad un’ulteriore prevedibile offesa derivante dalla realizzazione dei reati programmati.

Questione di indubbio interesse nel presente procedimento è quella dei rapporti tra l’associazione di tipo mafioso e quella finalizzata alla commissione di reati in materia di stupefacenti. Si è rilevato in dottrina e giurisprudenza che tra le due norme incriminatrici vi è un rapporto di specialità reciproca, poiché l’art. 75 L. 685/75 (o l’art. 74 D.P.R. 309/90) è norma speciale in relazione al tipo di delitti costituenti “scopo sociale”, mentre è norma generale per quanto riguarda il metodo di azione, viceversa l’art. 416 bis c.p. è norma speciale con riferimento al metodo mafioso ed è generale per quanto attiene ai delitti perseguiti. Secondo larga parte della dottrina e l’unanime giurisprudenza il suddetto rapporto strutturale tra le fattispecie non può essere risolto, come hanno affermato taluni studiosi, attraverso il principio del ne bis in idem sostanziale, che finisce con l’estendere il rapporto di specialità normativamente previsto dall’art. 15 c.p. oltre i limiti suoi propri, anche in casi nei quali la validità logica del concetto di specialità viene meno, stravolgendone il significato. In realtà, in questo come in analoghi casi, il rapporto logico strutturale tra le norme non è sufficiente a dare risposte esaurienti, ma si deve ricorrere ad un criterio di valore per verificare se la portata lesiva di un reato è in grado di comprendere anche quella dell’altro.

Sulla base di queste premesse, la giurisprudenza[1] ha più volte affermato, pur dovendosi segnalare qualche sporadica voce parzialmente discordante[2] (nel senso della necessità di un’autonomia operativa del gruppo finalizzato al traffico delle sostanze stupefacenti, sia pure sotto la sorveglianza ed il controllo dell’associazione di tipo mafioso, e di una differenziazione, almeno parziale, dell’elemento personale), il principio pienamente condivisibile secondo cui le due fattispecie non determinano un concorso apparente di norme, poiché il disvalore di un reato associativo non include quello dell’altro, trattandosi di delitti offensivi di beni giuridici differenti, nei quali la lesione determinata dalla finalità di perpetrare delitti in materia di stupefacenti non comprende anche quella ulteriore e di differente natura derivante dall’apparato strutturale basato su intimidazione, assoggettamento ed omertà proprio delle associazioni mafiose e viceversa. Particolarmente efficace appare la massima di una recente sentenza[3] secondo cui i reati associativi di cui agli artt. 416 bis c.p. - associazione per delinquere di stampo mafioso - e 74 D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 - associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti -, avendo scopi diversi e tutelando differenti beni giuridici - il primo l’ordine pubblico sotto il particolare profilo della pericolosità sociale dell’esistenza di organizzazioni svolgenti attività, lecite ed illecite, con modalità intimidatrici derivanti dalla natura dell’associazione e cagionanti condizioni di assoggettamento ai propri scopi e di omertà sugli stessi idonei al raggiungimento di profitti o vantaggi ingiusti, l’altro la difesa della salute individuale e collettiva contro l’aggressione della droga e della sua diffusione e, solo indirettamente, come del resto ogni fattispecie penale, la salvaguardia dell’ordine pubblico in senso generico - possono concorrere tra loro. Ne consegue che quando un’associazione di tipo mafioso, con il suo particolare apparato strutturale, abbia tra i suoi scopi quello di commettere delitti attinenti al traffico di sostanze stupefacenti ed alla realizzazione di essi impegna tutti gli associati o anche solo una loro parte, si avrà un concorso formale tra i due reati, ai sensi dell’art. 81 comma 1 c.p., mentre nel caso in cui vi siano più associazioni strutturalmente distinte, anche se l’una appaia essere una mera articolazione funzionale dell’altra, si avrà un concorso materiale tra i reati.

Circostanze aggravanti dell’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti sono quelle previste dal comma 4 dell’art. 75 citato, secondo il quale “la pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più o se tra i partecipanti vi sono persone dedite all’uso di sostanze stupefacenti o psicotrope”, nonché dal comma 5 del predetto articolo di legge, per il caso in cui l’associazione è armata, venendo definita tale l’associazione “quando tre o più partecipanti possiedono armi o anche quando le armi sono occultate o tenute in luogo di deposito”. Entrambe le aggravanti non pongono problemi interpretativi e va solo richiamato quello che si è detto quando si è trattata l’associazione mafiosa a proposito delle circostanze aventi natura oggettiva, nelle quali si devono ritenere comprese.