2.3.2.4. Il concorso eventuale di persone nel reato associativo

Esigenza di completezza impone di analizzare la questione dell’ammissibilità del concorso eventuale esterno di persone nell’associazione mafiosa ed in quella finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti. La pubblica accusa non ha, invero, contestato ad alcuno degli imputati una responsabilità nel reato associativo a titolo di concorso, ma questa Corte ha ugualmente ritenuto, come si vedrà quando si esamineranno le singole posizioni, che in alcuni casi non fosse configurabile un vero e proprio atto di associazione, tale da realizzare un rapporto organico e necessario con il sodalizio criminoso, bensì un’attività di cooperazione al reato altrui. D’altronde, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, la Corte, nel far ciò, non ha violato il principio di correlazione tra l’accusa contestata e la sentenza, fissato nell’art. 521 c.p.p. e volto alla tutela del diritto di difesa dell’imputato, poiché la verifica dell’osservanza di detto principio non può limitarsi ad un mero confronto letterale tra imputazione e sentenza, ma va condotta accertando se l’imputato ha avuto modo di difendersi in relazione al fatto per il quale è stato condannato ovvero questo costituisca una modificazione sostanziale, nei suoi elementi essenziali rispetto a quello contestato[1]. In applicazione di tali principi si è più volte sostenuto in giurisprudenza[2] che non si ha lesione del principio di corrispondenza quando l’imputazione ipotizzi un’attività di concorso nella determinazione di un evento antigiuridico e la sentenza ritenga quella medesima attività come direttamente causatrice dello stesso evento, poiché non si ha alcuna modifica dell’azione contestata e, in un caso analogo a quello oggetto del presente processo, si è  ritenuto[3] che non vi è immutazione del fatto allorché si passi da un’imputazione di partecipazione ad associazione di stampo mafioso a quella di concorso esterno a detta associazione, non sussistendo tra i due fatti di reato un rapporto di eterogeneità o di incompatibilità.

Passando, quindi, ad esaminare la questione proposta, si deve, anzitutto, ricordare la nota pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte[4], che, superando un acceso contrasto giurisprudenziale e dottrinario, ha sostenuto la configurabilità del concorso eventuale nel reato di associazione per delinquere di stampo mafioso, sottolineando la diversità di ruoli tra il partecipe all’associazione ed il concorrente eventuale materiale, poiché il primo è colui senza il cui apporto quotidiano o, comunque, assiduo, l’associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la dovuta speditezza; è, insomma, colui che agisce nella fisiologia, nella vita corrente quotidiana dell’associazione, mentre il secondo è, per definizione, colui che non vuol far parte dell’associazione e che l’associazione non chiama a far parte, ma al quale si rivolge sia per colmare vuoti temporanei in un determinato ruolo, sia, soprattutto, nel momento in cui la fisiologia dell’associazione entra in fibrillazione attraversando una fase patologica che, per essere superata, richiede il contributo temporaneo limitato anche ad un unico intervento, di un esterno.

Tale assunto, nonostante le critiche sollevate da più parti alla ricostruzione dogmatica offerta dalla Corte di legittimità, appare pienamente condivisibile e non sembra neppure giustificato limitare il campo applicativo dell’istituto affermando, come ha fatto parte della dottrina, che il concorso eventuale possa riguardare esclusivamente un contributo a livello organizzativo ma non a livello di mera partecipazione. Parimenti è riduttivo ritenere, sulla scorta della citata sentenza, che il contributo concorsuale possa collocarsi solo nella fase patologica dell’associazione, avendo la Suprema Corte affermato, più semplicemente, che il contributo del concorrente esterno è temporaneo e limitato, mentre il riferimento alla fase patologica dell’organismo delinquenziale è stato evidentemente effettuato a meri fini esemplificativi.

Nella giurisprudenza più recente si è superato, peraltro, anche il limite della temporaneità e si è, ancora più chiaramente, affermato, prima con riferimento al reato di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti e poi pure con riferimento al reato di associazione di tipo mafioso, che[5] si configura il concorso eventuale di persone nel reato di partecipazione ad associazione per delinquere nel caso in cui taluno contribuisca al pregiudizio che l’associazione reca all’ordine pubblico mediante un contributo materiale o morale al vincolo dei partecipi, senza che egli sia a sua volta vincolato. Ne deriva che quando il contributo sia duraturo, la prova negativa del vincolo proviene dall’esclusione, secondo regole interne, anche consuetudinarie dell’associazione, circa l’affiliazione o il comportamento dei membri. In assenza di esse, ove si dimostri che gli affiliati fanno preventivo affidamento sul contributo di taluno, la condotta di questo, non essendo svincolata dallo scopo sociale, va considerata alla stregua di quella di qualsiasi partecipe. Al contrario, ove gli affiliati non facciano preventivo conto sul suo apporto, la relativa condotta è qualificabile come concorso eventuale nel reato.  

Poiché, però, il dibattito, pure dopo la pronuncia delle Sezioni Unite, non si è sopito, appare utile soffermarsi brevemente sulle ragioni in base alle quali si ritiene ammissibile il concorso eventuale di persone nel reato associativo.

Va, anzitutto, osservato che l’art. 110 c.p., contenente la norma incriminatrice delle condotte atipiche a titolo di concorso eventuale, non distingue tra reati monosoggettivi e reati plurisoggettivi per delimitare l’ambito di applicazione di tale disciplina, sicché non vi sono ragioni di carattere formale per escludere il concorso eventuale nei reati associativi da parte di persone diverse dai concorrenti necessari. La dottrina, invero, per lungo tempo non si è posta un simile problema ritenendo, in modo pressoché unanime, che fosse possibile applicare anche in tali casi l’art. 110 c.p., mentre solo di recente, pur continuando a ritenere pacificamente ammissibile il concorso eventuale morale, si è posta con prepotenza il problema della configurabilità del concorso eventuale materiale, in relazione ad iniziative giurisprudenziali che hanno ravvisato il concorso esterno in reato associativo con riferimento al fenomeno dei fiancheggiatori del terrorismo e, successivamente, del potere mafioso. Le argomentazioni formulate contro l’ammissibilità di un tale concorso muovono fondamentalmente dalla preoccupazione di una eccessiva indeterminatezza delle condotte punibili,  con il rischio che nell’applicazione giurisprudenziale l’istituto venga piegato a fini di politica criminale.

Si è, così, affermato che tra le condotte tipiche e le condotte di appoggio esterno all’associazione previste da specifiche fattispecie incriminatrici e da particolari aggravanti non residua alcuno spazio per poter configurare una condotta atipica la cui punibilità imponga di ricorrere alla figura del concorso eventuale. Si è, poi, evidenziato che la normativa sul concorso eventuale darebbe luogo a delle sperequazioni nel regime sanzionatorio. Si è, ancora, sostenuto che non è ipotizzabile il concorso eventuale nel reato associativo difettando il dolo specifico essenziale per poter far parte dell’associazione. Si è, infine, rilevato che,  dovendosi tipizzare la condotta, sia per la figura del concorrente eventuale che per quella del partecipante, in termini di rilevanza causale rispetto all’evento, non è possibile distinguere la partecipazione dal concorso esterno, poiché anche il sostegno all’associazione, nella misura in cui appare stabile ed adeguato rispetto alla struttura organizzativa, agevolandone la sussistenza o il potenziamento, finirebbe per costituire l’azione tipica di partecipazione, mentre in mancanza dei suindicati caratteri esso non può assumere rilevanza penale neppure attraverso la figura del concorso eventuale.

Tutte le superiori argomentazioni non appaiono, però, convincenti. Sia il reato di assistenza agli associati di cui all’art. 418 c.p., che il reato di favoreggiamento personale di cui all’art. 378 c.p. sono, infatti, fattispecie residuali e sussidiarie che operano solo “fuori dei casi di concorso nel reato” e ciò rivela l’infondatezza dell’opinione che, basandosi sulle suddette incriminazioni, ritiene che non vi sia spazio per condotte di appoggio esterno all’associazione punibili a titolo di concorso eventuale. Va, peraltro, sottolineato che, per costante giurisprudenza, la condotta del reato di assistenza agli associati, come quella di favoreggiamento personale, opera, conformemente alla lettera della norma, esclusivamente a vantaggio dei singoli associati mentre si è al di fuori della fattispecie incriminatrice quando un’analoga attività venga svolta a vantaggio dell’associazione complessivamente considerata, con la conseguenza che in quest’ultimo caso è configurabile una condotta di partecipazione nel reato associativo così come un’ipotesi di concorso eventuale a detto reato.

Anche le diverse argomentazioni che evidenziano varie incongruenze derivanti dall’applicazione delle norme sul concorso di persone nel reato, appaiono facilmente superabili. Coloro che contestano la configurabilità del concorso eventuale hanno, in primo luogo, rilevato che, a seguito dell’introduzione, con l’art. 7 D.L. 13-5-1991 n. 152, di un’aggravante per chi commette delitti, punibili con pena diversa dall’ergastolo, al fine di agevolare l’attività delle associazioni per delinquere, sarebbe contraddittorio ammettere il concorso eventuale materiale poiché si punirebbe in modo più rigoroso, a titolo di concorso eventuale nell’associazione, un comportamento lecito atto a contribuire alla vita associativa, rispetto ad un analogo comportamento illecito, per il quale sarebbe prevista solo l’aggravante citata. Nella menzionata sentenza delle sezioni unite si è però evidenziato, con affermazione pienamente condivisibile, che “il contributo dell’esterno che si risolva in un delitto può ben essere considerato, a certe condizioni, concorso eventuale estrinsecatosi con il delitto, mentre la pretesa condotta lecita, il preteso contributo lecito, se è condotta, se è contributo nel senso più volte indicato, è condotta atipica come tale illecita ab origine grazie e nei limiti della funzione incriminatrice svolta dall’art. 110 c.p.”. Si è, poi, sostenuto che l’applicazione della normativa contenuta nell’art. 112 n. 1 c.p. e nell’art. 116 c.p., darebbe luogo illogicamente ad un trattamento sanzionatorio più rigoroso per il concorrente eventuale rispetto al partecipante. In proposito va, nondimeno, rilevato che 1) l’aggravante del numero di persone prevista dall’art. 112 n. 1 c.p. può essere applicata solo in quanto compatibile con la fattispecie normativa, mentre nel caso in esame appare evidente la sua incompatibilità sia con la fattispecie di cui all’art. 416 bis c.p., che non contempla alcun aggravamento di pena in relazione al numero dei partecipanti, sia con la fattispecie di cui all’art. 75 Legge 22-12-1975 n. 685, che ha previsto un’aggravante specifica solo nel caso in cui gli associati siano in numero di dieci o più; 2) l’applicazione dell’istituto del concorso anomalo, previsto dall’art. 116 c.p., nel caso di concorso eventuale di persone in un reato associativo diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, non sembra dar luogo a disarmonie del sistema.

Ben più pregnanti appaiono, viceversa gli altri due ordini di argomentazioni che muovono dalla descrizione dell’elemento soggettivo e di quello oggettivo del reato.

La menzionata sentenza delle Sezioni Unite ha, invero, adeguatamente dimostrato, con procedimento logico pienamente condivisibile, che non sussiste alcun ostacolo alla configurabilità del concorso eventuale in reato associativo in ragione del dolo specifico che caratterizza quest’ultimo delitto, richiamandosi all’opinione largamente seguita in dottrina e giurisprudenza secondo cui è possibile che si concorra con dolo generico in un reato a dolo specifico a condizione che almeno uno di tali concorrenti abbia agito con la finalità richiesta dalla legge. Nella medesima pronuncia si è, peraltro, osservato che se è vero che “il concorrente eventuale, il cosiddetto esterno, dà di norma il suo apporto perseguendo i suoi scopi e non quelli dell’associazione pur essendo consapevole del suo contributo, non è, però, da escludere che possa agire anche con dolo specifico e, ciononostante, restare concorrente esterno eventuale”, poiché “la volontà di contribuire alla realizzazione dei fini dell’associazione [...] può ben essere propria di chi contribuisce con azione atipica alla realizzazione della condotta tipica, di chi non essendo e non volendo far parte dell’associazione, richiesto di un aiuto lo presta per contribuire alle fortune dell’associazione, sapendo, peraltro, che, prestato il proprio contributo, si disinteresserà delle ulteriori vicende dell’associazione”.

L’obiezione alla configurabilità del concorso eventuale in base all’assunto secondo cui la condotta del concorrente e quella del partecipe sono perfettamente sovrapponibili muove, infine, da una premessa discutibile, poiché è indubbio che entrambe le condotte assumono rilevanza penale per la loro efficienza causale ma non può sottacersi che residua comunque una notevole differenza, atteso che la condotta del concorrente eventuale è quella che dà esclusivamente un apporto causale alla produzione dell’evento, mentre la condotta del partecipe deve avere non solo tale efficienza causale, come in genere le condotte “a forma libera”, ma deve anche provenire da un soggetto necessario dell’associazione, trattandosi di reato necessariamente plurisoggettivo. La tipizzazione della condotta partecipativa richiede, pertanto, una profonda compenetrazione del soggetto rispetto all’associazione, che manca, invece, nel concorrente eventuale. La tesi suesposta, d’altronde, prova troppo perché in base ad essa si dovrebbe affermare che sia inammissibile il concorso eventuale in tutti i reati, anche in quelli monosoggettivi, che siano causalmente orientati, nei quali la tipizzazione della condotta viene effettuata in termini di rilevanza causale, e ciò appare insostenibile.

La ritenuta compatibilità logica e giuridica dell’istituto del concorso eventuale di persone con il reato associativo non solleva, naturalmente, l’interprete dal compito di individuare correttamente il discrimen tra la condotta di concorso e quella di partecipazione, problema sul quale si è impegnata la giurisprudenza nelle citate sentenze emesse su questo tema.

Si è, in proposito, affermato ripetutamente, richiamandosi alla pronuncia delle Sezioni Unite, che è necessario guardare alla natura ed ai caratteri della condotta realizzata dal soggetto perché essa, ove si presenti priva dei caratteri di stabilità e permanenza, non può integrare una partecipazione organica all’associazione. Parte della dottrina ha, però, acutamente evidenziato i limiti di tale concezione, poiché non sempre la condotta del partecipe postula una continuità del contributo associativo, dipendendo ciò anche dal tipo di attività svolta, mentre anche nel caso di condotta ripetuta nel tempo può talvolta ravvisarsi un concorso eventuale. Ciò è stato chiaramente affermato anche dalla giurisprudenza più recente, la quale, come si è visto, ha attribuito centrale rilievo al preventivo affidamento degli affiliati sul contributo di taluno, statuendo il principio secondo cui, ove manchi tale affidamento, la condotta, pur se ripetuta nel tempo, risulta svincolata dallo scopo sociale ed è qualificabile come concorso eventuale nel reato. Tale giurisprudenza, che appare pienamente condivisibile, mostra, invero, di voler correttamente incentrare il contenuto della condotta di partecipazione sull’assunzione di un ruolo all’interno dell’associazione e sull’organica compenetrazione che in tal modo si realizza tra associato e associazione, differenziandola così dalla prestazione del concorrente esterno che ha carattere occasionale o, comunque, non istituzionale.