6.1 La genesi dell’art. 416-bis c.p.

L’analisi della struttura del reato di cui all’art. 416-bis c.p., contestato al capo 1 della rubrica, presuppone una disamina, almeno nelle linee essenziali, della genesi della disposizione e del substrato teorico che nel 1982 ha indotto il legislatore a introdurre quale autonoma fattispecie di reato l’associazione mafiosa. L’interpretazione della suddetta norma risente in maniera consistente della pregressa elaborazione storica e sociologica sul fenomeno mafioso che, unitamente a fattori esterni di natura politica, ha condizionato il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sul tema.

Un’analisi approfondita della struttura del reato e degli elementi costitutivi della fattispecie appare di fondamentale importanza nel presente giudizio laddove l’accusa di mafiosità è rivolta ad un’organizzazione evidentemente non inquadrabile in nessuna delle c.d. mafie storiche ed operante, peraltro, in una zona della Sicilia tradizionalmente ritenuta estranea al fenomeno in questione. Ne discende che la valutazione della configurabilità nella specie del delitto contestato passa sì attraverso una rigorosa analisi tecnico - giuridica dei concetti di forza d'intimidazione, assoggettamento e omertà, ma non può prescindere, secondo una tecnica consolidata in dottrina e in giurisprudenza, da una altrettanto compiuta analisi dei dati storici e sociologici sui quali la formula legislativa si innesta e dai quali la stessa è direttamente derivata.

Il dibattito sulla mafia, fin dal secolo scorso, è stato pesantemente influenzato da talune elaborazioni che tendevano a minimizzare la valenza criminale del fenomeno per porre in rilievo gli aspetti di costume strettamente connessi alla mentalità siciliana, tanto da vedere nella solidarietà mafiosa un semplice vincolo tra le persone finalizzato alla difesa dei deboli ed alla continua affermazione dell’onore. Illustri studiosi erano arrivati a definire la mafia come “un modo di sentire atavico” ovvero come benigna protettrice dei deboli, espressione di baldanza e ipertrofia dell’Io, di “coscienza del proprio essere, esagerato concetto della forza individuale, insofferenza della superiorità e della prepotenza altrui” o ancora come “uno stato d’animo, una filosofia di vita, una concezione della società, un codice morale, una particolare suscettibilità predominanti tra i siciliani”. Sulla scia di tali elaborazioni la dottrina largamente dominante a cavallo tra i due secoli negava che la mafia potesse considerarsi un’associazione per delinquere sussumibile nella previsione dell’art. 248 del codice Zanardelli. Ciò, più che per la ritenuta assenza di un vero e proprio apparato organizzativo (la genericità della previsione codicistica rispetto ai codici preunitari rendeva controversa la necessità di tale elemento), perché si reputava non agevolmente percepibile la finalità di delinquere da parte del sodalizio mafioso. Su questa linea la relazione della Giunta parlamentare per l'inchiesta sulle condizioni della Sicilia del 1876 affermava che la mafia non era affatto un'associazione bensì “la solidarietà istintiva e brutale, interessata che unisce a danno dello Stato, delle leggi e degli organismi regolari, tutti quegli individui e quegli strati sociali che preferiscono trarre l'esistenza e gli agi, anziché sul lavoro, dalla violenza, dall'inganno e dall'intimidazione”. Il risultato fu l’uso sporadico e praticamente irrilevante del citato art. 248 nella lotta alla mafia, affidata per lo più alle misure di polizia, idonee non certamente a sradicare il fenomeno o ad impedire che lo stesso si espandesse e proliferasse, ma a contenere le sue manifestazioni violente nei limiti di tollerabilità per la coscienza borghese garantendogli nel contempo, come le più recenti elaborazioni hanno dimostrato, quello spazio funzionale allo svolgimento di un ruolo di ammortizzatore sociale implicitamente delegatogli dallo Stato unitario.

Con l'avvento del regime fascista il forte radicamento del potere mafioso in Sicilia divenne intollerabile e incompatibile con il centralismo dello Stato totalitario. Di qui la violenta repressione del fenomeno tradottasi nelle spettacolari operazioni di polizia del Prefetto Mori. Il mutato clima politico influenzò anche la dottrina e la giurisprudenza che presero ad ammettere l'applicazione della fattispecie dell'associazione per delinquere alla mafia. In questo contesto un fattore importante fu rappresentato dall’entrata in vigore del codice del 1930 il cui art. 416 rappresenta una disposizione più duttile di quella previgente in quanto ancora la punibilità dell’associazione ad un generico programma delittuoso e non più alla finalità di commissione di quei delitti tassativamente elencati nell’art. 248 del codice Zanardelli. Si incominciò così a processare e condannare i mafiosi quali associati per delinquere sul presupposto che “per la sussistenza del delitto basta che sia provata la partecipazione degli imputati alla mafia locale e alle riunioni nelle quali si siano progettati i vari delitti commessi nella località, senza che sia necessaria la partecipazione degli imputati a tali delitti” (così Cass. 3 marzo 1939).

Nel secondo dopoguerra, caduto il regime fascista, il dibattito acquistò nuova forza e ripresero vigore gli orientamenti precedenti con contrasti dottrinari tra coloro che ritenevano la piena applicabilità dell’art. 416 c.p. alle consorterie mafiose e coloro che, pur ritenendo illeciti o sovversivi gli scopi di queste, negavano la configurabilità dell’associazione per delinquere sul presupposto dell’assenza di una finalità di realizzazione di fattispecie criminose determinate. Nel frattempo lo sviluppo economico e l’allentamento della repressione aveva fatto assumere al fenomeno mafioso una sempre più evidente matrice criminale. La risposta, dopo la costituzione della prima Commissione parlamentare di inchiesta sulla mafia in Sicilia risalente al 1962, fu in un primo tempo affidata alle misure di prevenzione e si tradusse nell’approvazione della l. 31 maggio 1965, n. 575 il cui art. 1 rappresenta il primo testo legislativo in cui si fa esplicito riferimento alle “associazioni mafiose”. La giurisprudenza, nell'applicazione di tale disposizione prima della l. 646/82, particolarmente importante perché tale elaborazione è alla base della definizione contenuta nel terzo comma dell’attuale art. 416-bis c.p., ha in genere fatto riferimento al significato del termine mafia nel linguaggio comune, rifacendosi alla nozione sociologica senza ulteriori specificazioni. Si è, pertanto, fatto costante ricorso ai concetti di “intimidazione sistematica”, “assoggettamento”, “omertà”, “minaccia implicita” quali elementi qualificanti dell’organizzazione mafiosa. Nel contempo, in maniera costante, è stata affermata l’applicabilità della disposizione anche a sodalizi operanti fuori da quelle zone ove il fenomeno, tradizionalmente, era sorto e si era sviluppato. Sulla spinta di tali applicazioni la giurisprudenza si era contemporaneamente consolidata nel senso di affermare l’applicabilità dell’art. 416 c.p. ai medesimi sodalizi. Ancora Cass. 24 gennaio 1977, Candelli, tuttavia, afferma che “non costituisce associazione per delinquere l'unione permanente e organizzata di più persone, a carattere mafioso, quando essa non abbia un preordinato e specifico programma delinquenziale”. La medesima sentenza, però, riconosce la configurabilità dell'associazione per delinquere sul presupposto delle trasformazione della mafia divenuta nel tempo una vera e propria organizzazione con finalità criminali. In ogni caso era diffusa convinzione, confortata dalle numerosissime assoluzioni per insufficienza di prove che l'esperienza giudiziaria aveva conosciuto, che l'art. 416 c.p. non fosse strumento adeguato per la lotta alla mafia. Nella relazione alla originaria proposta di legge “La Torre”, poi sfociata nella legge 646/82, infatti, la valutazione di inadeguatezza del reato di associazione per delinquere viene confermata, “non essendo sufficiente la previsione dell'art. 416 del codice penale (associazione per delinquere) a comprendere tutte le realtà associative di mafia che talvolta prescindono da un programma criminoso secondo la valenza data a questo elemento tipico dall'art. 416 del codice penale”.

Per questa ragione la fattispecie di cui all’art. 416-bis c.p. è costruita in maniera tale da contemplare, oltre al generico programma delinquenziale già previsto dall’art. 416, anche finalità in sé lecite (l’acquisizione del controllo di attività economiche, ecc.) che divengono meritevoli di sanzione in forza del metodo (mafioso) utilizzato per perseguirle. Nel contempo la norma, recependo gli orientamenti cui si è già fatto cenno, fornisce una definizione generale del fenomeno mafioso ed afferma espressamente, all’ultimo comma, l’estensione della fattispecie oltre l’ambito della mafia tradizionale fino a comprendere tutte le consorterie locali che perseguono i medesimi fini utilizzando gli stessi strumenti.

Da tali dati di fatto occorre partire nell’analisi della struttura della codificata associazione mafiosa, pur se l’idea romantica di una vecchia mafia portatrice di nobili valori e degenerata verso forme di criminalità solo in tempi recenti per divenire vera e propria organizzazione delinquenziale, è in realtà uno stereotipo, un luogo comune, che tanta fortuna ha avuto nei tempi passati per un equivoco di fondo in cui sono caduti sia i tecnici del diritto che gli storici e i sociologi. Equivoco alimentato da parte di alcuni degli studiosi siciliani che per tal via intendevano sostenere e magnificare l’originalità della cultura isolana contrapposta a quella continentale. In effetti, come è stato osservato dalla migliore dottrina più recente, quello che si definisce il sentire mafioso affonda le sue radici in concezioni di gestione privata della violenza e di sopraffazione immanente delle classi subalterne che, solo in via di remota ipotesi, possono tradursi in comportamenti non rilevanti dal punto di vista dell’ordinamento penale che nel monopolio statuale della violenza trova in massima parte la propria giustificazione. È certo vero che nella considerazione popolare il mafioso tradizionale, l’uomo d’onore, aveva una chiara valenza di eroe positivo quale uomo semplice assurto a dignità superiore nell’ambito della comunità per la sua capacità di risolvere, con poca chiacchiera e senza esibizione di forza, ogni problema con uno sguardo, un cenno, una parola. È altrettanto vero, però, che, fin da quando inizia ad avere senso parlare di mafia rurale, tale considerazione deriva da un’implicita capacità e possibilità, generalmente accettata o tollerata dalla comunità, di esercitare la violenza allo scopo di svolgere quei compiti di intermediazione sociale e di composizione dei conflitti che costituiscono la prerogativa fondamentale dell’uomo d’onore. Situazione questa che, scaturente da un complesso di ragioni storiche, economiche e sociali che qui non possono essere neppure sfiorate, non è molto lontana dall’intimidazione con assoggettamento di cui parla l’art. 416-bis c.p., né incompatibile con un generico programma di commissione di reati con violenza o minaccia alle persone sussumibile nella previsione dell’art. 416 c.p.. Quanto, poi, alla presunta degenerazione della mafia tradizionale, occorrerebbe più propriamente parlare di naturale evoluzione della stessa in rapporto al passaggio dalla mafia agricola a quella urbana e allo sviluppo dell’economia che, in uno con il graduale consolidarsi del potere mafioso, ha necessariamente condotto a forme di esercizio dello stesso via via più sofisticate e sempre più esplicitamente criminali.