6.2 La struttura del reato di associazione mafiosa

Le peculiarità del fenomeno, con tutte le implicazioni non solo di carattere giuridico allo stesso connesse, hanno dunque determinato una costruzione della fattispecie assolutamente originale con netto distacco dalle tradizionali figure di reato associativo. Se la condotta viene ancora incentrata sull’inserimento in un’organizzazione, con il richiamo del tradizionale concetto penalistico di “associazione”, nuovo è il riferimento al metodo utilizzato per il perseguimento dei fini sociali; metodo che assume rilevanza discriminante ai fini della configurazione del reato e diviene elemento qualificante nel rapporto con le altre fattispecie associative. Lo stesso, nella costruzione della disposizione, è scandito dai tre concetti di “intimidazione”, “assoggettamento”, “omertà”, strettamente correlati tra loro a rendere il senso del potere mafioso, caratterizzato da un diffuso senso di impotenza da parte dei consociati di fronte a una entità, immanente e per lo più discreta, percepita come invincibile e, come tale, da non contrastare e da assecondare nelle sue pretese.

In questo senso il sodalizio mafioso deve essere dotato di una capacità di intimidazione autonoma, non correlata all’esercizio di specifici atti di violenza o di minaccia. L’associazione deve essere capace, per la sua stessa esistenza, di incutere timore e di indurre sia gli estranei che, in certa misura, i propri accoliti, a comportamenti non voluti per scongiurare più gravi conseguenze le quali, anche se non esplicitamente prospettate, vengono percepite come naturale effetto di eventuali atteggiamenti contrastanti con i disegni o con le richieste del sodalizio. I consociati avvertono l’operatività sul territorio di una entità collettiva della quale percepiscono la potenza diffusa e la capacità di colpire in maniera ineluttabile senza che gli organismi istituzionalmente preposti alla sicurezza pubblica siano in grado di prevenire o reprimere le azioni di rappresaglia che certamente sarebbero messe in atto nei confronti di coloro che per avventura si opponessero ai disegni dell’associazione. Nella definizione normativa, pertanto, il concetto di intimidazione si fonde con quelli di assoggettamento e omertà. L’assoggettamento non è altro che la forza di intimidazione dal punto di vista del soggetto passivo: sia al suo interno che verso l’esterno, l’associazione, per l’aura di potenza che la circonda nel pubblico sentire, lega a sé le sue vittime, inducendole, secondo i casi, a piegarsi ai suoi scopi e a divenirne, in un certo senso, complici nell’attuazione del programma comune. L’omertà è un riflesso dell’assoggettamento in quanto consiste nel rifiuto di rivolgersi alle forze di polizia ed in genere agli organi dello Stato a cagione, sia della paura di terribili rappresaglie in caso di denuncia delle prevaricazioni subite, sia del convincimento che la forza preminente dell’organizzazione mafiosa vanificherà in ogni caso l’intervento degli apparati istituzionali. Ben definisce tale concetto Cass. 10 giugno 1989, Teardo secondo la quale “perché sussista omertà è sufficiente che il rifiuto a collaborare con gli organi dello Stato sia sufficientemente diffuso, anche se non generale; che tale atteggiamento sia dovuto alla paura non tanto di danni all'integrità della propria persona, ma anche solo alla attuazione di minacce che comunque possono realizzare danni rilevanti; che sussista la diffusa convinzione che la collaborazione con l'autorità giudiziaria – denunziando il singolo che compie l'attività intimidatoria – non impedirà che si abbiano ritorsioni dannose per la ramificazione dell'associazione, la sua efficienza, la sussistenza di altri soggetti non identificabili e forniti di un potere sufficiente per danneggiare chi ha osato contrapporsi”. L’omertà si alimenta con il radicamento della capacità di intimidazione del sodalizio e costituisce una manifestazione dell’assoggettamento che da tale capacità deriva. Nella lettera dell’art. 416-bis c.p., pertanto, i termini “assoggettamento” e “omertà” assumono una funzione meramente chiarificatrice in quanto esplicitano le condizioni alle quali la forza di intimidazione dell’associazione assume rilevanza ai fini della configurazione del reato. Ne discende che, se mancano assoggettamento e omertà, non può che mancare anche il requisito dell’intimidazione nel senso recepito dalla norma incriminatrice. Il difetto di quelle condizioni implica che la carica intimidatrice del sodalizio non ha ancora raggiunto quella forza di penetrazione e di diffusione tale da connotare di mafiosità il metodo utilizzato nel perseguimento degli scopi programmati. Nel medesimo ordine di idee, pronunciandosi su una fattispecie in cui la partecipazione ad una gara di appalto di un notorio esponente mafioso aveva allontanato alcuni concorrenti, senza alcuna minaccia esplicita, la giurisprudenza ha affermato: “Ove, poi, la partecipazione dell'esponente mafioso non sia valsa ad allontanare dalla gara altri concorrenti, non è consentito sfuggire al seguente dilemma: o tanto è accaduto perché l'associazione non aveva ancora acquisito una forza intimidatrice, ed allora il reato associativo in esame deve essere escluso per altra via; ovvero i concorrenti, dando prova di coraggio, hanno sfidato tale forza realmente esistente. Ma questa circostanza, del tutto contingente, non esclude che l'associato si sia avvalso, sia pure inutilmente di detta forza” (così Cass. 11 febbraio 1994, De Tommasi in motiv.).

Chiarito che l’essenza del metodo mafioso è nell’esistenza di una forza di intimidazione e definito tale concetto, va puntualizzato che la forza di intimidazione deve derivare direttamente dall’esistenza della struttura associativa e non da singoli episodi di violenza o minaccia eventualmente posti in essere dagli associati. È la diffusa percezione dell’esistenza e della forza del sodalizio che deve produrre l’assoggettamento omertoso delle vittime e non i singoli atti intimidatori attuati nei confronti di queste. È evidente, ed è stato più volte rimarcato, che qualsiasi associazione criminale, nel momento in cui si manifesta, è in grado di incutere timore e di provocare una qualche forma di assoggettamento nelle sue vittime. L’associazione mafiosa, però, deve essere capace di incutere tale timore in quanto tale, in forza di una fama di efficienza e capacità criminale acquisita nel corso del tempo per effetto del pregresso esercizio della violenza, senza aver bisogno di manifestarsi tangibilmente ogni volta. Ciò non significa, diversamente da quanto hanno sostenuto alcuni dei difensori nel corso della discussione, che manifestazioni di violenza o minaccia riscontrate in occasione di reati commessi in attuazione del programma comune implichino di per sé un giudizio negativo circa l’esistenza di una carica di intimidazione autonoma nel senso sopra prospettato. Al contrario è del tutto normale che nel corso della sua vita l’associazione si preoccupi di curare e mantenere in vita quell’alone di potenza del quale è circondata. La forza del vincolo, episodicamente, può esprimersi tangibilmente con manifestazioni che, anzi, in questi casi, divengono elementi fondamentali per la prova dell’esistenza del sodalizio. Ciò che conta è solo che gli atti di violenza o minaccia si innestino su una pregressa capacità di intimidazione già acquisita e non assumano valenza determinante al fine del mantenimento del vincolo associativo e dell’attuazione del programma comune. Non contrasta, dunque, con la qualificazione mafiosa di un’organizzazione criminale che questa, in casi specifici, debba manifestarsi tangibilmente e non possa limitarsi a sfruttare la forza intimidatrice della quale è dotata. La valutazione di una tale capacità va effettuata su un piano globale, verificando se il metodo generalmente utilizzato dal sodalizio consiste nello sfruttamento di un’intimidazione diffusa e non piuttosto nella perpetrazione di fatti di violenza o minaccia volta a volta posti in essere in occasione dei vari reati per una generale incapacità del gruppo di perseguire i propri scopi solo in forza della fama criminale acquisita. “Il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., (associazione di stampo mafioso) si caratterizza dal lato attivo per l'utilizzazione, da parte degli associati, ai fini del raggiungimento degli scopi del sodalizio, della forza intimidatrice derivante dal vincolo associativo in se stesso e dal lato passivo per la conseguente condizione di assoggettamento e di omertà dei singoli. L'avvalersi della capacità di intimidazione può esplicarsi sia sfruttando il clima intimidatorio già conseguito dal sodalizio sia ponendo in essere nuovi atti di violenza o minaccia i quali, peraltro, in tal caso non devono realizzare l'effetto di per sé soli, ma in quanto espressione rafforzativa del potere del gruppo” (così Cass. 18 luglio 1995, Monaco).

Allo stesso modo non si richiede che l’assoggettamento omertoso sia assoluto, essendo compatibili con la qualificazione mafiosa di un sodalizio episodiche rotture del muro di silenzio e di passiva acquiescenza ai voleri degli associati, quando tali atteggiamenti da parte delle vittime si connotino come eccezionali e determinati o da particolari situazioni o da specifiche caratteristiche personali di chi subisce l’intimidazione. Proprio perché l’intimidazione va valutata su un piano globale, così come il fatto che l’associazione sia talora costretta a manifestarsi non ne esclude il carattere mafioso, la circostanza per cui episodicamente quella fama di invincibilità venga smentita dalla resistenza della vittima o dall’intervento degli apparati dello Stato non assume rilevanza fino a quando non toglie all’associazione la considerazione di cui gode rovesciando sul campo i rapporti di forza e, sottraendo le vittime all’assoggettamento, non rompe il vincolo derivante dall’intimidazione diffusa.

Per le c.d. mafie storiche un problema di accertamento della forza intimidatrice non si pone in quanto il radicamento di tali organizzazioni è di regola risalente nel tempo per cui la loro capacità di assoggettamento è ormai consolidata e indiscutibile. Per la mafia della Sicilia occidentale, in relazione alla quale l’art. 416-bis è fondamentalmente disegnato, l’intimidazione diffusa nasce da peculiari ragioni storiche ed economiche non riscontrabili altrove. In presenza di organismi diversi dalle mafie storiche, invece, la configurabilità dell’associazione di tipo mafioso dipende dalla prova di concreti atti di intimidazione che abbiano fatto acquisire ad un gruppo organizzato quella capacità di intimidazione cui sopra si è fatto cenno. Un sodalizio mafioso di questo tipo trova la sua genesi in un comune fenomeno associativo delinquenziale il cui programma si caratterizza per la finalità di realizzazione di delitti con violenza o minaccia. Una volta che tale organizzazione ha iniziato ad attuare il programma, manifestandosi tangibilmente nei confronti della comunità dei consociati, può acquisire un patrimonio di forza e di terrore che le consente di proseguire la propria attività senza che si renda necessaria l’ulteriore pratica concreta della violenza e della minaccia. A questo punto la comune associazione per delinquere diviene un’associazione mafiosa. Sono quindi individuabili due distinti momenti costitutivi: quello della costituzione della comune associazione per delinquere e quello della trasformazione di questa, individuabile nel momento in cui il sodalizio acquisisce la forza di intimidazione autonoma di cui si è parlato. Per questa ragione dottrina e giurisprudenza definiscono generalmente il reato di associazione mafiosa come reato a struttura mista in quanto – a differenza degli altri reati associativi che, per definizione, comportano un’anticipazione della repressione penale alla fase preparatoria dei reati fine – presuppone un principio di esecuzione del programma criminoso (v. Cass. 2 marzo 1995, Imerti: “Il delitto di associazione di stampo mafioso è caratterizzato da una condotta plurima di natura mista nel senso che, mentre per l'associazione semplice è sufficiente la creazione di un'organizzazione stabile diretta al compimento di una serie indeterminata di delitti, per quella mafiosa è altresì necessario che essa abbia conseguito nell'ambiente circostante una reale capacità d'intimidazione e che gli aderenti si siano avvalsi di tale forza”). Non a caso l’art. 416-bis c.p. nell’elencare le condotte rilevanti in relazione al reato associativo (partecipazione, promozione, direzione, organizzazione) non prende in considerazione la costituzione dell’associazione che, invece, è contemplata nell’art. 416 c.p. il quale, nel contempo, sanziona tutte e quattro le altre condotte sopra menzionate.

Compiuta la trasformazione dell’originario sodalizio, la configurazione del reato, come per tutte le altre fattispecie associative, prescinde dalla stessa esistenza di reati fine. Questi possono assumere eventualmente rilevanza come fatti autonomi e come elementi dai quali desumere l’esistenza dell’apparato organizzativo ed il carattere mafioso del sodalizio, ma, in linea di principio, la loro verifica non è essenziale a questi fini. Ciò che conta è che si riscontri l’attuale disponibilità in capo al sodalizio della forza di intimidazione e che il modus operandi degli associati comporti lo sfruttamento della forza medesima in funzione di uno dei fini indicati nella norma incriminatrice.

Se, dunque, va affermato, sul piano concettuale, che per la sussistenza dell’associazione mafiosa non si richiede la verifica della perpetrazione da parte degli associati di reati rientranti nel programma sociale, va comunque rilevato che, specie con riferimento ad organizzazioni giovani aventi connotazioni diverse dalle mafie tradizionali e struttura e finalità molto meno rilevanti rispetto a queste, la prova di un’associazione mafiosa non può prescindere dall’effettivo riscontro di un’attività da parte del sodalizio. L’accertamento della capacità di intimidazione del gruppo in questi casi, non potendo essere desunto da una pregressa storia criminale consolidata proiettata rispetto all’attuale attività, non può che essere effettuato sulla scorta del concreto atteggiarsi della vita dell’associazione nell’arco temporale oggetto della contestazione. Il che, sia o meno il programma dell’associazione orientato alla commissione di reati, si concreta necessariamente nell’esame di una fase che è già quella di attuazione del programma medesimo. Di fatto, pertanto, si impone sempre la ricerca di elementi che dimostrino che l’associazione utilizza effettivamente il metodo mafioso per la realizzazione dei propri fini.

In questo contesto vengono in rilievo, quantomeno nella grandissima maggioranza dei casi, reati commessi con violenza o minaccia e segnatamente quelli nei quali il fine perseguito è un comportamento attivo o passivo da parte della vittima. È, in particolare, il delitto di estorsione che, a pieno titolo, costituisce la manifestazione tipica dell’associazione mafiosa e quella pressoché esclusiva di quelle di livello più modesto, quale è certamente quella descritta al capo 1 della rubrica, laddove il fine ultimo perseguito va poco al di là dell’arricchimento personale attraverso il delitto. L’estorsione mafiosa, coerentemente con l’impostazione generale, si caratterizza per la minaccia strisciante, cioè non esplicitata né con le parole, né con atti intimidatori, ma, alimentata dall’appartenenza di chi la compie, nota alla vittima o opportunamente pubblicizzata, ad un’organizzazione ritenuta capace di azioni violente. In tale situazione, chi subisce la richiesta di denaro non ha bisogno per convincersi a pagare che gli si prospettino le conseguenze dell’eventuale rifiuto. Tali conseguenze sono notorie e inevitabili per cui l’estorto si risolve a subire l’offesa e non si rivolge all’autorità perché sa bene che, anche ove riuscisse a far arrestare chi gli ha materialmente rivolto la richiesta, la vendetta degli altri associati rimasti in libertà sarebbe terribile e inesorabile. Il mafioso, per questa ragione, diversamente dall’estortore tradizionale, agisce a viso scoperto, si palesa alla vittima affinché questa, proprio perché si rende conto dell’appartenenza alla consorteria mafiosa del suo interlocutore, si pieghi al volere di questo senza la necessità di particolari spinte esterne. Connaturato a tale forma delinquenziale è il concetto di protezione mafiosa. In uno studio recente sulla mafia siciliana questa è stata efficacemente definita come “un’industria della protezione privata”. L’altra faccia dell’assoggettamento omertoso derivante dalla capacità intimidatrice è, infatti, il potere di intermediazione che il mafioso esercita sostituendo alle regole del comune vivere civile quelle proprie. Un tale potere attraversa, sempre uguale nei suoi presupposti di fondo, tutta la storia del fenomeno mafioso, partendo dall’abolizione della feudalità in Sicilia ad opera dei Borboni per giungere alla mafia imprenditrice dei giorni nostri. Nel sistema feudale il latifondista e l’affittuario pagavano alla persona che proteggeva il bestiame e i campi da ladri e briganti il c.d. diritto di maccherone. Tale esazione veniva rimborsata al signore dal mezzadro nell’ambito di un tributo più ampio comprensivo di tutte le spese sopportate per la custodia delle terre (c.d. diritto di guardia). Caduto il sistema feudale il mezzadro non pagava più il diritto di guardia, ma continuava a pagare il diritto di maccherone direttamente al grande affittuario (gabelloto) che aveva preso il posto del signore. Il tributo feudale diviene quindi il pizzo (“fari vagnari u pizzu” cioè bagnarsi il becco, la punta della barba [nel piatto altrui]), pagato al mafioso quale corrispettivo della guardiania del campo onde evitare danneggiamenti o razzie. Allora, come oggi, il versamento del tributo avveniva per evitare di subire un danno peggiore che non veniva minacciato, ma era nell’ordine delle cose perché la situazione di obiettivo rischio sussisteva a monte ovvero veniva creata o aggravata ad hoc dal mafioso estortore. In cambio di tale pagamento il mafioso offre la sua amicizia vale a dire la sua protezione: tale sola circostanza, indipendentemente da un concreto esercizio di un’attività di controllo, è sufficiente a garantire che nessuna molestia sarà fatta. Con lo sviluppo economico, mutano i dettagli, ma non la sostanza di tali forme di rapporti mafiosi: il commerciante paga perché sa che diversamente potrà subire rappresaglie o comunque potrà diventare obiettivo della criminalità comune o di altri gruppi mafiosi, o anche dello stesso che effettua le richieste. La protezione mafiosa, viceversa, tiene lontani tali pericoli. Per le medesime ragioni l’estorto non denuncia il fatto e il sistema funziona supplendo efficacemente all’impossibilità da parte degli organi istituzionali di prevenire tutte le possibili manifestazioni criminali che possono colpire commercianti e imprenditori.