7.1 I presupposti per la configurazione della partecipazione o del concorso esterno nell’associazione mafiosa

Il problema della configurabilità di una condotta punibile ai sensi dell’art. 416-bis c.p. passa, almeno per quello che qui rileva, attraverso la qualificazione dei diversi comportamenti che possono interferire con il programma associativo secondo le figure della partecipazione o del concorso esterno ovvero in termini di irrilevanza. Dando per scontato che un problema di questo genere si pone soltanto per quei comportamenti comunque idonei a divenire funzionali rispetto agli scopi del sodalizio, risulta evidente il carattere di complementarità delle diverse definizioni. Dilatare il concetto di partecipazione riduce l’ambito della possibile configurazione del concorso esterno, mentre, più si restringe tale ultima figura, più aumentano le condotte che, abbiano o meno autonoma rilevanza penale, non possono essere sanzionate ai sensi dell’art. 416-bis c.p..

Il partecipe è l’elemento umano di quella struttura organizzativa che costituisce l’essenza materiale dell’associazione. Partecipa all’associazione chi si inserisce all’interno della struttura, venendo accettato da questa come sua parte, con la volontà di contribuire alla realizzazione del programma comune. Aderendo al patto sociale, il soggetto assume un ruolo nell’organizzazione, prospetta quantomeno la propria disponibilità a supportare quelle attività funzionali allo scopo sociale. È importante in questa fase mantenere distinto il piano della definizione teorica della condotta di partecipazione, da quello, eminentemente pratico, della prova del reato. In linea di principio, pertanto, va riconosciuta la possibilità di un’adesione meramente psichica, di una concreta messa a disposizione della propria persona quale elemento minimo sufficiente per configurare un’adesione al sodalizio. Come la migliore dottrina ha evidenziato, un tale atteggiamento costituisce di per sé un contributo alla vita dell’associazione in quanto ne amplia le potenzialità operative. Il ruolo assunto può non essere precisamente definito, ma deve essere chiaramente orientato verso l’attuazione del programma sociale. Tale assunzione di ruolo contribuisce al rafforzamento dell’organizzazione criminale e rappresenta, di per sé, un comportamento ritenuto meritevole di sanzione dall’ordinamento penale. Sul piano concettuale, dunque, il soggetto esterno all’associazione è agevolmente individuabile come colui che, anche ove commetta uno o più reati insieme agli associati, non è legato a questi da un vincolo stabile e non è inserito nell’organizzazione, ma concorre occasionalmente alle singole attività costituenti altrettante frazioni dell’attuazione dello scopo sociale. “La condotta di partecipazione all'associazione di tipo mafioso consiste nel fare parte dell'associazione, cioè nell'esserne divenuto membro attraverso un'adesione alle regole dell'accordo associativo e un inserimento, di qualunque genere, nell'organizzazione, con carattere di permanenza. Inoltre l'adesione deve trovare un riscontro da parte dell'associazione, nel senso che questa a sua volta deve riconoscere la qualità di associato alla persona che ha manifestato l'adesione. Non occorrono atti formali o prove particolari dell'ingresso nell'associazione, che può avvenire nei modi più diversi ed anche solo mediante un'adesione di qualunque genere ricevuta dal capo, ma occorre che un ingresso ci sia stato, che cioè una persona sia divenuta parte dell'associazione, e non è sufficiente che con l'associazione essa sia entrata in rapporti trovandone giovamento o fornendo un contributo fattivo ad alcuni associati” (così Cass. 1° settembre 1994, Graci). La valutazione dell’effettivo inserimento del soggetto nell’organizzazione, in ogni caso, deve avvenire sulla scorta dei parametri normativi, esaminando se il comportamento riscontrato costituisca effettivamente un contributo del tipo sopra prospettato, e non secondo le regole interne dell’associazione. La giurisprudenza, pur riconoscendo una valenza indiziaria all’eventuale formale inserimento del soggetto nel gruppo criminale secondo i particolari rituali di iniziazione propri di talune organizzazioni, esclude costantemente che un dato di questo genere possa esaurire il tema probatorio della condotta partecipativa. Anche in questi casi, pertanto, è indispensabile verificare che la messa a disposizione della propria persona attraverso le forme imposte dalle regole interne del sodalizio abbia effettivamente assunto quel livello di concretezza idoneo a farla apprezzare sul piano causale rispetto agli scopi comuni. Anche in presenza di rituali di questo tipo, per contro, la mancanza di una formale accettazione del singolo da parte del gruppo non costituisce elemento determinante per escludere l’inserimento di fatto nell’organizzazione (v. Cass. 3 febbraio 1994, Costantino). In questi ultimi casi, per usare una terminologia civilistica, può riscontrarsi comunque un’adesione del singolo e un’accettazione del gruppo per fatti concludenti attraverso i quali un soggetto, pur comunemente considerato estraneo al sodalizio, pone in essere un comportamento che integra la figura normativa della partecipazione.

Spostandosi dal piano concettuale a quello probatorio, l’elemento principale dal quale può desumersi l’inserimento organico del soggetto nell’associazione è rappresentato dai suoi comportamenti, si concretino o meno in fatti di rilevanza penale. Ciò nel senso che sono tali comportamenti che possono dimostrare qual è l’effettivo ruolo ricoperto nel sodalizio, come il soggetto si ponga rispetto al programma associativo, in che termini la sua attività si relazioni con quella degli associati. Con riferimento ai reati fine di un’associazione per delinquere, è affermazione costante che l’autonomia concettuale della fattispecie associativa rispetto a questi non esclude che la partecipazione dei singoli, come del resto la stessa esistenza della struttura organizzativa, possa e debba essere desunta proprio da tali manifestazioni. Il fatto che un determinato soggetto prenda parte reiteratamente ad episodi criminosi certamente rientranti nel programma associativo rappresenta un dato idoneo a far ritenere che egli ha effettivamente assunto nell'ambito di quel gruppo criminale un ruolo di esecutore di singoli delitti e può giustificare, per ciò solo, la configurazione del reato di partecipazione. Un discorso analogo può essere fatto per tutte quelle condotte, in sé penalmente irrilevanti, che sono chiaramente riconoscibili come funzionali allo scopo comune. Il carattere sistematico di comportamenti di questo genere, pur quando, per avventura, l’agente persegua nel contempo un proprio fine personale, costituisce del pari una prova dell’inserimento organico nell’associazione criminale perché si concretizza in un’attività coordinata a quella del sodalizio che, trattandosi di comportamenti costanti e ripetuti nel tempo, si svolge nella fisiologia operativa dello stesso.

Ulteriori elementi dai quali desumere la condotta in esame sono rappresentati da tutte quelle fonti che dimostrano l’esistenza di rapporti costanti (frequentazioni, rapporti di affari, legami di parentela, affinità o comparaggio, sostegno economico, solidarietà e convivenza carceraria, ecc.) tra il soggetto ed altri inseriti nell’organizzazione criminale. Qualsiasi associazione per delinquere, e in particolare quella mafiosa, vive e si alimenta di strettissime relazioni interpersonali che travalicano gli aspetti di specifica attuazione dello scopo comune, vale a dire la commissione di reati. Attraverso tali relazioni è dunque possibile risalire induttivamente all’essenza delle stesse rappresentata dal vincolo associativo e dalla comunanza degli scopi criminali.

Fondamentale è, poi, il contributo proveniente dall’interno del sodalizio. Ci si riferisce evidentemente alle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia le quali rappresentano le uniche fonti di prova in grado di rovesciare il punto di osservazione tradizionale, consentendo un’indagine che parte, non più dalle manifestazioni tangibili dell’attività dell’associazione, ma dalla sua struttura. Non a caso, come si ricordava, è proprio nell’ambito dei reati associativi, prima di terrorismo e poi di mafia, che il ruolo dei collaboratori di giustizia è stato giustamente esaltato. In questa materia la difficoltà dell’accertamento risiede essenzialmente nell’individuazione del progetto comune che lega episodi diversi. Chi tale progetto ha condiviso, nel momento in cui se ne dissocia e collabora con la giustizia, è in grado di fornire una chiave di lettura unitaria delle singole manifestazioni che, saldando i diversi elementi acquisiti, può risultare decisiva ai fini dell’accertamento. Un contributo di questo tipo consente, poi, un accertamento, altrimenti impossibile, dell’atteggiamento dell’associazione rispetto al singolo. Si è già evidenziato che il patto sociale nel quale si concreta la partecipazione all’associazione ha carattere bilaterale: occorre che il singolo che intende aderire sia riconosciuto come parte del gruppo dagli altri associati. Il collaboratore di giustizia può riferire, per scienza diretta, se tale riconoscimento vi sia effettivamente stato. Quando egli afferma che un determinato soggetto fa parte o meno del sodalizio, tale sola affermazione costituisce di per sé un dato indiziario di una certa consistenza. Ciò che va puntualizzato, tuttavia, è che in nessun caso la sola indicazione di un determinato soggetto come affiliato, senza specificazione del ruolo assunto nell’organizzazione e senza l’enunciazione di fatti concreti dimostrativi di un contributo tangibile allo scopo comune, può giustificare un’affermazione di responsabilità per la partecipazione all’associazione per delinquere. La valenza probatoria di dichiarazioni di questo tipo risente, più che delle considerazioni già espresse discutendo della chiamata in correità, della definizione del concetto di partecipazione quale sopra delineato. Poiché tale definizione esclude che un individuo considerato partecipe secondo le regole interne dell’associazione sia tale, per ciò solo, anche per la legge penale, è coerente escludere allo stesso modo che l’indicazione del collaboratore di giustizia, che quelle regole in ultima analisi disvela, possa assumere rilievo discriminante. Il che vale, a maggior ragione, in presenza, come nel caso dell’associazione in contestazione, di una struttura organizzativa leggera, non dotata di regole rigide e caratterizzata da una certa flessibilità nei rapporti con gli associati, evidente nelle vicende del gruppo quali in precedenza descritte. Per questo motivo, nell’esame delle singole posizioni, indicazioni di questo genere provenienti da uno o più dei collaboratori di giustizia saranno prese in considerazione come elementi probatori di certa rilevanza, ma si ricercherà sempre un dato concreto che corrobori le medesime, più che come riscontro di attendibilità, come elemento confermativo che il ruolo attribuito agli imputati corrisponde alla figura normativa della partecipazione sanzionata dall’art. 416-bis c.p.. In difetto di dati di questo tipo non potrà che concludersi per l’insufficienza della prova di tale reato. Allo stesso modo, per converso, in presenza di affermazioni di esclusione dell’inserimento organico, specie provenienti dai vertici del sodalizio, dovrà ricercarsi, nei comportamenti degli imputati direttamente riscontrabili, una inequivocabile smentita.

L’affermazione del principio per cui la partecipazione all’associazione va apprezzata in fatto a prescindere dalle regole interne del sodalizio le quali ultime, ove concretamente apprezzabili, assumono una consistente valenza indiziaria, ma non sono determinanti in assoluto, consente di ricollegarsi alla tematica del concorso esterno, oggetto di ampio dibattito nella giurisprudenza e nella dottrina più recenti. Il problema in questione ha assunto rilevanza per l’esigenza sostanziale di individuare uno strumento di repressione penale di quelle condotte ascrivibili a soggetti pienamente inseriti nella società civile (politici, imprenditori, magistrati, professionisti, funzionari di polizia, ecc.) immediatamente percepibili come funzionali agli scopi dell’associazione. Va subito evidenziato a questo riguardo che, ove le condotte in questione assumano quella costanza dalla quale può desumersi la stabilità del rapporto con la consorteria criminale e ove si riscontri che l’utilizzo delle prestazioni di tali soggetti da parte del gruppo si presenta come ordinario nello svolgersi della vita dell’associazione, ci si trova in presenza di una vera e propria condotta di partecipazione e non è necessario far riferimento alla figura del concorso esterno. Cass. SS.UU. 5 ottobre 1994, Demitry definisce il partecipe come “colui senza il cui apporto quotidiano, o comunque assiduo, l'associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la dovuta speditezza; è, insomma colui che agisce nella «fisiologia», nella vita corrente quotidiana dell'associazione”. Anche i colletti bianchi, pertanto, quando operano nella fisiologia della vita associativa, rispondono a titolo di partecipazione. Il problema che si pone, nei rapporti della società civile con l’associazione mafiosa, è quello di distinguere la posizione di chi subisce l’assoggettamento al vincolo associativo e si presenta come vittima del sodalizio, da quella di chi aderisce al programma associativo e si presenta come cointeressato all’attuazione di questo. Gli imprenditori parti offese dei delitti di estorsione contestati nel presente giudizio hanno fornito all’associazione Mangialupi un contributo costante e consistente perché ne hanno finanziato l’attività e talora hanno offerto assunzioni di favore ai singoli partecipi o a loro familiari, rendendosi in buona sostanza complici del potere mafioso e assumendo un ruolo di erogatori di denaro e di prestazioni nell’ambito dell’organizzazione. Essi, invece di rivolgersi alle autorità e di avvalersi degli strumenti di protezione pubblica apprestati dall’ordinamento, hanno ritenuto più conveniente subire il ricatto mafioso (si veda in proposito la richiamata teorizzazione dell’imprenditore Giuffrè), pur rendendosi certamente corto del contributo alla perpetuazione del sodalizio che offrivano con tale comportamento acquiescente. Rispetto a tali situazioni, ad avviso del Collegio, l’unico elemento che consente di distinguere il partecipe dalla vittima è quello soggettivo. È, infatti, pacifico in dottrina e in giurisprudenza che la partecipazione all’associazione mafiosa deve essere assistita dal dolo specifico consistente nell’intento di ottenere vantaggi di qualunque tipo attraverso lo sfruttamento, diretto o indiretto, dell’assoggettamento omertoso scaturente dal vincolo associativo. Quando, pertanto, le categorie sopra richiamate sono mosse nel loro rapporto con l’associazione mafiosa, non dall’assoggettamento o non solo da questo, ma perseguono un interesse personale, sia esso di tipo economico o di altra natura (si pensi al tornaconto elettorale del politico o all’allontanamento di concorrenti dal mercato in favore dell’imprenditore), i loro esponenti divengono a pieno titolo partecipi del sodalizio e come tali vanno chiamati a rispondere del reato. Si intreccia in questo caso una fitta rete di rapporti di scambio tra la società civile e la mafia che non può essere ricondotta semplicemente alla coartazione e all’assoggettamento. Tale scambio si traduce, per fatti concludenti, in quell’adesione con contestuale accettazione da parte dell’associazione sulla quale si fonda il concetto di partecipazione come sopra delineato.

Ciò detto, l’ambito del concorso esterno non può essere altro che quello delineato dalla già citata Cass. SS.UU. 5 ottobre 1994: concorrente esterno nell’associazione mafiosa è chi “non vuole far parte dell'associazione e che l'associazione non chiama a far parte, ma al quale si rivolge sia per colmare eventuali vuoti temporanei in un determinato ruolo, sia, soprattutto, nel momento in cui la fisiologia dell'associazione entra in fibrillazione, attraversando una fase patologica che, per essere superata, richiede il contributo temporaneo, limitato anche ad un unico intervento, di un esterno, insomma è il soggetto che occupa uno spazio proprio nei momenti di emergenza della vita associativa .... Lo spazio proprio del concorso eventuale materiale appare essere quello dell'emergenza nella vita dell'associazione o, quanto meno, non lo spazio della normalità, occupabile da uno degli associati”. Il concorso può concretizzarsi anche in un unico contributo sempre che “quell'unico contributo serva per consentire all'associazione di mantenersi in vita, anche solo in un determinato settore, onde poter perseguire i propri scopi”. Tale pronuncia, che costituisce oggi lo stato dell’arte nella materia, compone il contrasto di giurisprudenza, delimitando nel contempo l’ambito della fattispecie onde evitare una criminalizzazione generalizzata di tutte quelle condotte definibili come di contiguità compiacente, ampiamente riscontrabili nei territori ad alta penetrazione mafiosa, che coprono tutta la zona grigia di interferenze occasionali con il potere dell’associazione, sovente determinate più dall’assoggettamento che da una condivisione degli scopi criminali.

Il problema del concorso esterno nasce dal fatto che il reato previsto dall’art. 416-bis, primo comma, c.p. è stato tradizionalmente ritenuto di natura monosoggettiva: il reato è la partecipazione all’associazione mafiosa e non l’associazione. L’argomento principale per escludere il concorso materiale esterno, pacifica l’ammissibilità del concorso morale consistente nell’istigazione a far parte del sodalizio, faceva quindi leva sulla considerazione per cui l’art. 110 c.p. estende la tipicità della fattispecie con riferimento allo stesso reato cui tutte le condotte dei concorrenti devono essere orientate. Su tale presupposto si riteneva di non potersi sottrarre alla seguente alternativa: o il soggetto fornisce un effettivo contributo causale al programma associativo, assistito dal relativo elemento soggettivo, nel qual caso egli deve essere considerato a pieno titolo un partecipe; o difettano tali condizioni nel qual caso la condotta, in quanto proveniente da un soggetto per definizione esterno all’associazione, non rileva come concorso nel reato di partecipazione e può assumere eventuale evidenza penale solo sotto profili diversi (v. Cass. 18 marzo 1994, Mattina). Le Sezioni unite, nel risolvere il contrasto, eludono tutto sommato il problema di fondo e costruiscono il contributo del concorrente esterno come “contributo per assicurare la vita dell’associazione”, individuando, in buona sostanza, una condotta atipica che non si innesta sul reato di partecipazione, ma involge la struttura del sodalizio. Il che, aggiunto all’ormai consolidato principio per cui in un reato a dolo specifico si può concorrere con il dolo generico purché il fine tipico sia perseguito dall’autore, distacca definitivamente la condotta del concorrente esterno da quella del partecipe. Per questa ragione, come la dottrina più acuta ha messo in evidenza commentando la citata sentenza, il concorso eventuale materiale finisce per essere configurabile solo rispetto a condotte rientranti nella figura dell’organizzazione e non in quella della partecipazione. È la dimensione organizzativa, infatti, che comprende quella visione strategica della vita dell’associazione che sola può essere messa in crisi da eventi particolari ed alla quale si attaglia quel riferimento ad una situazione di patologica fibrillazione sulla quale le Sezione unite innestano il contributo del concorrente esterno.

Recependo tale impostazione il Tribunale si pone in radicale contrasto con la visione del concorso esterno prospettata nel presente giudizio dall’organo d’accusa quale emerge dalla formulazione del capo di imputazione sub 3 e quale esplicitata nel corso della discussione. Il P.M. ha sostenuto che il contributo occasionale di alcuni degli imputati all’attività dell’associazione, non leggibile come indice di una partecipazione al sodalizio, assumerebbe rilevanza quale condotta atipica sul presupposto di una stabile disponibilità dei soggetti medesimi a rendersi strumenti degli scopi sociali. In realtà, coerentemente con quanto fin qui esposto, se tali comportamenti fossero effettivamente espressione di una stabile disponibilità in questo senso e se si riscontrasse una condivisione degli scopi comuni da parte degli autori, tali condotte dovrebbero essere ritenute come di partecipazione. Diversamente, la possibilità di sanzionarle ai sensi dell’art. 416-bis c.p. passa per una verifica della circostanza per cui il soggetto ha sopperito ad una crisi strutturale dell’associazione ed ha rivestito, con un intervento per definizione occasionale, un ruolo non attribuito e non attribuibile ad alcuno degli associati. Fuori da tale ultima ipotesi, condotte di questo genere rimangono irrilevanti rispetto al reato associativo, salvo, naturalmente, poterle sussumere in autonome fattispecie penali (art. 378, co. 2° c.p., art. 418 c.p.) ovvero, ove si tratti di fatti in sé costituenti altri reati, di configurare l’aggravante di cui all’art. 7 l. 203/91.